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Magistrature et politique

Une justice nocturne

Diego Quaglioni
Traduction de Jean-Louis Fournel
p. 13-33

Résumé

Un épisode du règne de Henri II apparaît dans la République de Bodin (1576 et 1586) comme le symbole d’une justice pervertie et « nocturne », c’est-à-dire soustraite aux garanties d’une pratique exigeant des preuves « plus claires que le jour ». Le rapport entre politique et magistrature, examiné dans sa dimension pré-moderne, met au premier plan le problème du lien entre norme morale et norme juridique. La critique de la conception légaliste du droit, au-delà des lieux communs d’une littérature centrée sur le « principe de légalité » comme fondement du constitutionnalisme moderne, montre que le problème se présente à nouveau aujourd’hui de façon cruciale dans la crise des démocraties modernes et le conflit actuel entre politique et magistrature.

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Notes de la rédaction

Traduit de l'italien par Jean-Louis Fournel

Texte intégral

Le juge était un singe de la race des Gorilles, un vieux singe respectable par son grand âge, sa barbe blanche et surtout ses lunettes d’or, dépourvues de verres, qu’il était obligé de porter continuellement à cause d’une inflammation des yeux dont il souffrait depuis plusieurs années.
En présence du juge, Pinocchio raconta dans le détail l’inique tromperie dont il avait été la victime ; il donna le nom, le prénom et le signalement des malandrins, et il finit en demandant justice.
Le juge l’écouta avec une grande bienveillance, se montra très attentif à son récit, s’attendrit, s’émut. Et quand Pinocchio n’eut plus rien à dire, il allongea la main et fit sonner une petite clochette.
À cette sonnerie apparurent aussitôt deux mâtins habillés en gendarmes.
Alors le juge, désignant Pinocchio, dit aux gendarmes :
– Ce pauvre diable a été dépouillé de quatre pièces d’or. Aussi, saisissez-le et mettez-le vite en prison.
C. Collodi, Les Aventures de Pinocchio, Présentation par J.-C. Zancarini, Traduction par I. Violante, Paris, Flammarion, 2001, p. 147-149.

  • 1 Je cite à partir de la dernière édition française, revue par l’Auteur : Les six livres de la Republ (...)
  • 2 Cf. A. Giuliani, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milano, Giuffrè, 19712, p. (...)

1Dans la conclusion de sa République (1576) –cet aboutissement qu’est le chapitre consacré à la « justice harmonique »– le juriste Jean Bodin rappelle qu’HenriII, roi de France, « avoit faict mettre prisonnier un Italien, l’ayant surpris en cas digne de mort : qu’il ne vouloit dire » ; le roi « commanda aux Iuges de le condamner : lesquels n’en voulurent rien faire »1. Les juges prétendaient au contraire qu’Henri se soumît à l’ordo iudiciorum et acceptât de témoigner, ce qui aurait certes permis de qualifier le délit, mais aurait requis du Roi que, contre sa volonté, il exprimât la causa scientiae, à savoir les raisons et les circonstances qui justifiaient ses affirmations2.

  • 3 Ibid.
  • 4 E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, II, Il Basso Medioevo, Roma, Il Cigno Galileo Galile (...)
  • 5 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, VI, VI, cit., p. 1028-1029 : « Mais ceste puis (...)
  • 6 Ibid., p. 1029.
  • 7 Ibid.

2Le cas, que Bodin allègue selon le témoignage « d’Antoine de Paul second President de Thoulouze, qui estoit des Iuges »3, constituait un exemplum moderne du thème controversé du juge-témoin, bien connu de la doctrine judiciaire selon le droit commun : « est-il possible que le juge puisse décider sur la base de sa propre connaissance personnelle des faits ou doit-il s’en tenir uniquement à ce qui est démontré au cours du procès à partir des instruments probatoires normaux ? »4. La question était proposée de nouveau dans le cadre du thème plus général des limites du pouvoir juridictionnel, déterminées en dernière instance par l’équité, tant pour le prince que pour le magistrat auquel le prince a pu conférer le pouvoir de juger de façon extraordinaire, selon son arbitre ou « selon sa conscience », c’est-à-dire avec un usage plein et entier de son pouvoir discrétionnaire5. C’est pourquoi Bodin, contredisant les vieux interprètes du droit commun comme Bartolo et Baldo, soutient qu’en semblable matière « ceux là s’abusent, qui pensent que le Prince peut iuger selon sa conscience, et non pas le subiect, fors en matiere criminelle, auquel cas il sont d’advis, que le Magistrat peut aussi bien que le Prince iuger selon sa conscience »6. D’où l’interrogation rhétorique, suivant une manifeste adaptation des Adagia érasmiens Simia in purpura et Simia simia est, etiamsi aurea gestet insignia, qui repropose la question des limites du pouvoir souverain dans l’exercice de la « haute » justice , à savoir de la justice criminelle7 :

Mais s’il est équitable en l’un, pourquoy ne l’est-il en l’autre ? et s’il est inique en l’un, pourquoy seroit-il equitable en l’autre ? veu que le Singe est tousiours semblable à soy-mesme, soit qu’on l’habille en pourpre ou en bureau.

  • 8 E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, II, cit., p. 410, n. 52.
  • 9 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, VI, VI, cit., p. 1029-1030.

3Même le Prince, sommet de la justice humaine, doit descendre de la chaise du juge et jouer le rôle de témoin quand la vérité des faits est connue de lui seul car la confusion inadmissible des rôles de juge et de témoin conduit à la perversion et à la bestialisation de la justice, à la substitution de l’apparence humaine d’une justice équitable par la brutale iniquité drapée dans une toge. C’est pourquoi Bodin réaffirme la « solution que préfère d’ordinaire la doctrine la plus achevée »8, en ajoutant à l’exemplum du roi de France celui du pape Paul III9 :

Mais si la verité du faict n’est congnue sinon au Prince, ou bien au Magistrat, ny l’un ny l’autre ne doit faire acte de Iuge, ains de tesmoin seulement : comme respondit Azo au gouverneur de Boulogne la Grasse, qui avoit veu faire un meurtre sans autre tesmoin, on luy dist qu’il ne pouvoit estre iuge : et mesme response fut faicte au Roy de France Henry II. par la Chambre de la Roine estant à Melun [...] : et le mesme Roy en cause civile ne servit que de tesmoin au procés d’entre les heritiers de George d’Amboise, où son tesmoignage ne fut compté que pour un. Et fut blasmé le Pape Paul de Farneze, d’avoir faict mourir un gentil homme, qui luy avoit confessé un meurtre secret luy estant Cardinal, attendu que le gentilhomme depuis nia l’avoir dit ny faict.
Or il y a beaucoup plus d’apparence que le Prince et le Magistrat iugent selon leur conscience en cas civil que non pas en criminel veu qu’il y va souvent de la vie de l’honneur ou des biens, et la preuve y est requise plus claire que le iour.

  • 10 Aristote, Ethica ad Nicomachum, V, 1, 1129 b. Voir aussi Ciceron, De officiis, I, 7.
  • 11 IO. BODINI ANDEGAVENSIS De Republica libri sex, Latine ab Autore redditi, multo quam antea locuplet (...)

4Le renvoi au brocard, ce vieil adage juridique qui impose au juge de se rappeler que, dans la justice criminelle il faut une preuve « plus claire que le iour », luce meridiana clarior, est bien plus qu’un exercice de mémoire scolastique ou de rhétorique judiciaire, car, dans l’esprit du juriste-humaniste, les lieux communs cicéroniens et aristotéliciens qui attribuent à la justice le splendor maximus de la plus humaine des vertus, « plus lumineuse que l’étoile du soir et du matin » sont naturellement vivants10 –pour ne rien dire des passages de l’Écriture tel 2 Cor 6, 14 (Quae enim participatio iustitiae cum iniquitate ? aut quae societas luci ad tenebras ?). Le texte de la version latine de la République (1586), texte plus développé et plus détaillé, y compris dans le jugement politique, illustre parfaitement ce point. Dans une opposition plus claire et plus nette, l’exemplum d’Henri II y acquiert le sens d’une sinistre « justice nocturne »11 :

In quo plerique fallunt, qui principi quidem pro sua religione iudicare fas esse ducunt, cæteris non item, nisi de crimine quæratur. Superstitio illa est non religio : cum ab æquitate ac religione iudicandi discedere liceat nemini : iniuria vero non aliter ac simia purpuram induta cum fœditate semper est et cum turpitudine coniuncta. Aliud est autem legibus in iudicando, aliud religione solvi.
At si res gesta non nisi principi aut magistratui cognita est, testem quidem agere utrique licet, iudicem non licet : ut Azo consultus a Præside Bononiæ, qui sine teste cædem admitti viderat, respondisse dicitur. Idem responsum est Henrico II regi Francorum a iudicibus qui extra ordinem Meloduni varias cognitiones susceperant : rex Italum familiarem in capitali scelere deprehensum duci iussit : reus tædio carceris rogationem tulit ut ex albo reorum eximeretur, et vinculis solveretur, quando nullius criminis convictus, at ne accusatus quidem esset. Cotellus Prætor Curiæ cum tribus iudicibus regem adiit, ut quæ illum occasio adversus reum impulisset, intelligeretur. Rex hominem damnari iussit, quod in crimine capitali deprehendisset, nec tamen pervulgari vellet. Ad quem Praetor, Nos, inquit, iurati sumus nisi sceleris convictum, et ex animi nostri sententia damnaturos esse neminem. Rex ita commotus, humanissimus alioqui ac mitissimus omnium princeps, quod suam religionem ac fidem in dubium revocare iudices viderentur, iureiurando obtestatus est se hominem in scelere nefario deprehendisse. Itaque Annas Mommorantius Magister militum, quum iudices iudicandi religione ac legibus obligatos intelligeret, qui tamen si regi paruissent, carnifices ac parricidæ potius quam iudices viderentur, regem paululum seduxit, ac supplicium in noctem differendum suasit, ne populus rei novitate perturbaretur ; nocte tamen sequenti reus in flumen iubente rege demersus est.

  • 12 Cf. de nouveau A. Giuliani, Il concetto di prova, cit., p. 179-182.

5Le choix de l’exemplum ne laisse pas de place au doute : Bodin, dans la matérialité d’un épisode récent, a voulu montrer que l’ordo iudiciorum n’était pas disposé à entériner la pure et simple volonté du pouvoir et que la justice pénale était irréductible à cette volonté-là. C’est pourquoi, au Roi qui, en prêtant serment sur sa foi, ordonne la mort d’un homme dont lui seul connaît le crime, les juges répondent en posant l’obstacle, insurmontable, de sa propre foi jurée à la justice : c’est le droit qui interdit au roi le jugement, tout comme il interdit la même chose à tout témoin, à qui la doctrine judiciaire impose de se limiter au fait perçu, lequel fera à son tour l’objet d’un examen critique de la part du juge12. Voilà pourquoi, face à une résistance qui en appelle à la supériorité du droit, et qui, pour ne pas porter atteinte au lien qui unit la conscience et la loi (afin que les juges ne se transforment pas en bourreaux et en meurtriers), ne cède même pas devant le serment du Roi, l’astucieux connétable Montmorency, tragica simia, suggère de différer le jugement après la tombée de la nuit. Sur la « justice solaire » fondée sur des preuves « plus claires que la lumière du jour », nécessaires aux juges pour se prononcer dans une cause criminelle sans léser l’équité et la conscience (religio), prévaut de la sorte une « justice nocturne », exécutée dans l’obscurité et dans le secret pour ne pas troubler le peuple par cette nouveauté.

  • 13 E. Cortese, Il problema della sovranità nel pensiero giuridico medioevale, Roma, Bulzoni, 1982, p.  (...)
  • 14 CYNI PISTORIENSIS, iurisconsulti praestantissimi, In Codicem, et aliquot titulos primi Pandectorum (...)

6En vérité, la nouveauté eût pu sembler capable de subvertir un ordre juridique tout entier. Bodin récupère intégralement, en un temps de crise des paradigmes normatifs et doctrinaux dans le cadre desquels s’inscrivait le rapport entre magistrature et pouvoir souverain, toute une problématique héritée de la pensée juridique médiévale, surtout autour de la façon dont la donnée éthique –l’honestas qui pousse le prince à se soumettre volontairement aux lois– peut se révéler un instrument efficace pour sauvegarder la légalité13. La limite « constitutionnelle » de la souveraineté repose de ce fait sur un ordre éthique qui lie le pouvoir de punir aux règles intangibles d’un processus iudicii, dans lequel s’identifient logique et droit, vérité et justice. Aussi, dans la tradition du droit commun, le prince legibus solutus est, en même temps, iure alligatus –c’est-à-dire supérieur à la loi positive mais sujet au droit sur lequel son pouvoir même se fonde. Et, du même coup, les vieux juristes (y compris ceux qui ont une claire propension « régalienne » tel Cino da Pistoia), sont prêts à admettre que le prince puisse déroger sans une motivation expresse (sine causa) non seulement au droit civil mais aussi au droit naturel et au droit des gens mais ils font une exception pour l’ordre des jugements : aut respicit processum iudicii, et tunc non valet14.

  • 15 Voir, à ce propos, J. P. Dawson, The Oracles of the Law, Ann Arbor, Michigan University Press, 1978 (...)
  • 16 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, III, IIII (De l’obeissance que doit le Magistr (...)

7Le droit commun impose au magistrat de repousser les commandements qui vont contre l’équité, c’est-à-dire qui sont « contraires au droit » (tant dans le sens de l’utilité publique que dans celui de l’honnêteté et de la conformité du commandement à un ordre éthique)15. C’est justement en évoquant de nouveau cette doctrine que Bodin lui-même –dans le droit fil de la forte préoccupation qu’il nourrit à l’égard des doctrines qui, de son temps, poussent la magistrature à se faire dépositaire d’un droit d’opposition et de résistance au toujours possible ius iniquum– sera enclin à accepter une obéissance inconditionnelle du magistrat, quand bien même le souverain imposerait l’exécution d’une mesure contraire à l’ordre juridique en vigueur. Le cas que l’on a voulu rappeler ici est d’autant plus saillant que c’est bien à propos du thème du rapport entre souverain et magistrat (entre politique et magistrature dirions-nous aujourd’hui), que Bodin invite à une obéissance évitant tout prétexte à la rébellion, hormis justement l’exception constituée par l’inviolable ordre divin et naturel16 :

Mais il est question de sçavoir que doit faire le Magistrat, si le Prince contravenant à son devoir, commande quelque chose contre l’utilité publique, et contre la iustice civile, pourveu qu’il n’y ait rien contre la loy de Dieu et de nature. Et s’il est ainsi que le moindre Magistrat doit estre obei, ores qu’il commande chose inique, ne Prætoris maiestas contempta videatur, comme dit la loy, combien plus doit-on obeyr au Prince souverain, de la maiesté duquel dependent tous les Magistrats ? [...] Et qui est celuy qui ne sçait qu’on a veu les subiects s’armer contre le Prince souverain, voyans la desobeissance et refus que fasoyent les Magistrats de verifier et executer les mandements ? Toutesfois on crie, l’Edict est pernicieux au public, nous ne pouvons, ny ne devons le verifier : cela c’est bon à remonstrer : mais voyant le vouloir du Prince ferme et immuable, faut-il mettre un estat au hazard ? faut-il se laisser forcer ? il seroit plus honneste de quitter l’estat et l’office. Mais y a-il chose plus dangereuse ny plus pernicieuse, que la desobeyssance et mespris du subiect envers le souverain ? Nous conclurrons donc qu’il vaut beaucoup mieux ployer sous la maiesté souveraine en toute obeyssance, que en refutant les mandements du souverain, donner exemple de rebellion aux subiects.

  • 17 V. I. Comparato, « Sulla teoria della funzione pubblica nella République di Jean Bodin », in La “Ré (...)
  • 18 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, III, IIII, cit., p. 413-414.

8Dans ce passage, un préjugé qui s’oppose à la désobéissance des magistrats est exprimé sans les oscillations qui caractérisent ailleurs la doctrine juridique et politique de Bodin, qui exclut que le magistrat puisse être juge de violations de la loi civile, du ius gentium, et des lois fondamentales de l’État elles-mêmes, « en dehors des cas où il y a fausseté, nullité ou contradiction envers les lois de Dieu et de la nature »17 (« Comme si le Prince commandoit aux Magistrats de faire mourir les innocents, ou tuer les enfants [...], ou de voler et piller les povres gents »18) :

Or si le subiect d’un seigneur particulier ou iusticier, n’est pas tenu d’obeir en termes de droit, si le Seigneur ou le Magistrat passe les bornes de son territoire, ou de la puissance qui luy est donnee, ores que la chose qu’il commande fust iuste et honneste, comment seroit tenu le Magistrat d’obeir, ou d’executer les mandements du Prince en choses iniustes et deshonnestes ? car en ce cas le Prince franchit et brise les bornes sacrees de la loy de Dieu et de nature.

  • 19 Cf. Dig. 1, 1, 11. Sur le problème du ius iniquum en général, voir, J. Vallejo, Ruda equidad, ley c (...)
  • 20 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, III, IIII, cit., p. 427-428.
  • 21 Ibid., p. 429.

9L’allusion est ici claire à l’adage juridique bien connu selon lequel praetor quoque ius reddere dicitur, etiam cum inique decernit (le juge dit le droit même quand sa sentence est inique)19. Si cela vaut pour le juge, à plus forte raison cela doit valoir pour le souverain, de qui le magistrat tient son pouvoir. La limite infranchissable, le territoire au-delà duquel impune non paretur (selon la maxime du droit romain in Dig. 2, 1, 20), est placé dans la loy de Dieu et de nature et dans cet honneur de Dieu « qui est et doit estre à tous subiects plus grand, plus cher, plus precieux que les biens, ny la vie, ny l’honneur de tous les Princes du monde »20. Mais, à l’intérieur du territoire dans lequel est compétent le législateur, donc au sein du domaine du droit positif qui en traduit l’imperium, même la conscience du magistrat doit se taire, surtout quand sa résistance peut devenir prétexte à subversion de l’État : « car puis que le magistrat a recours à sa conscience sur la difficulté qu’il fait d’executer les mandements, il fait sinistre iugement de la conscience de son Prince »21.

  • 22 Voir U. Nicolini, « Certezza del diritto e legge giusta nell’età comunale », in Scritti giuridici i (...)
  • 23 HENRICI CARDINALIS HOSTIENSIS Summa Aurea, lib. IV, tit. Qui filii sint legitimi,/Qualiter et a quo (...)

10Le droit cesse d’être tenu pour antérieur à l’État et la loi ne peut plus être soumise au jugement du magistrat afin que sa certitude en soit « plus vraie », car ceci veut désormais dire soumettre au jugement –et donc miner– la puissance du législateur et la souveraineté de l’État22. Au-delà de la limite infranchissable, il semble que demeure encore le procès, et en particulier le procès pénal ; le seul remède, certainement blâmable et blâmé mais utile pour éviter la réaction du peuple contre la « nouveauté », est une « justice nocturne », une justice qui n’est pas même éclairée par la lumière réfléchie de l’équité dont une vieille tradition exégétique veut qu’elle préside à l’exercice de la justice pénale séculière (« ubi agitur de vindicta sanguinis »)23.

  • 24 P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995, p. 41.

11Dans la tradition du droit commun, et –peut-on dire– jusqu’au début des temps modernes, la limite infranchissable de l’ingérence du pouvoir dans l’exercice de la justice réside bien, en définitive, dans la forma mentis du juge, fruit d’une éducation au droit n’acceptant pas la subordination de la conscience au pouvoir, plutôt que dans l’ « indépendance » abstraitement codifiée d’un magistrat-fonctionnaire. Bientôt, le processus de centralisation politique, juridique et administrative allait endormir les dernières préoccupations d’ordre éthique du juriste héritier de la tradition du droit commun, et l’avènement d’un pouvoir « normalisateur » : avec les instruments de son effectivité, à commencer par les instruments répressifs, il allait effacer l’idée même d’une indisponibilité de l’ordo iudiciorum, pensable seulement dans le cadre d’un « inachèvement » du pouvoir politique, sur lequel reposent avant tout les caractéristiques du Moyen Âge juridique (si l’on entend par inachèvement « le manque d’une quelconque vocation totalisante du pouvoir politique, son incapacité à se donner comme un fait global capable d’absorber toutes les manifestations sociales »)24.

  • 25 M. Foucault, « Il faut défendre la société ». Cours au Collège de France (1975-1976), Édition établ (...)
  • 26 G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bol (...)

12Le rejet du pouvoir « total », le refus opposé à un pouvoir qui a un « visage démoniaque » et « nocturne » dans la mesure où il dissout tous les liens entre temporel et atemporel, toute relation entre les sujets et tout principe de résistance, déposé en dernière instance dans la conscience d’une normativité suprême, distincte de tout pouvoir humain, relève d’un esprit typiquement pré-moderne. La crise du « constitutionnalisme » médiéval et le passage à la modernité coïncident de ce fait avec la crise d’une conception proprement juridique du pouvoir : la pleine affirmation d’une doctrine juridique de la souveraineté coïncide avec le début de son déclin, déclin progressif d’une conception contractuelle et, justement en tant que contractuelle, limitative du pouvoir, suivant la vision que nous devons aux intuitions de Michel Foucault25. La codification du droit (et en particulier du droit pénal, et de la procédure pénale), fruit de la « tendance à concevoir la fonction applicative du droit non plus comme praxis mais comme partie du droit à appliquer »26, est assortie, par conséquent, de la soumission du juge à la loi et de sa transformation en fonctionnaire. C’est là le point d’arrivée de l’histoire pré-moderne de la justice, point dont il faut partir pour comprendre l’actuelle crise du rapport entre magistrature et pouvoir.

  • 27 M. Cappelletti, « Giustizia », in Enciclopedia del Novecento, III, Roma, Istituto della Enciclopedi (...)
  • 28 L. Violante, « I cittadini, la legge e il giudice », in Legge Diritto Giustizia, L. Violante [éd., (...)

13Il serait difficile aujourd’hui de ne pas reconnaître, au-delà des frictions contingentes entre les pouvoirs de l’État (au fil de la course rencontrant bien peu d’opposition, en Italie comme ailleurs en Europe, au renforcement des exécutifs en vue de la soi-disant « stabilité » du gouvernement), que les démocraties contemporaines connaissent un affaiblissement des paradigmes constitutionnels sur lesquels s’est fortifiée pendant plus de cinquante ans la confiance dans la rationalité d’un ordre juridique et politique tout entier. L’insuffisance des analyses récentes est manifeste, toutes occupées qu’elles sont à démontrer une extraordinaire multiplicité de « dépassements » mûris par le constitutionnalisme moderne (dépassement des conflits traditionnels entre équité et loi, entre droit naturel et droit positif ; dépassement du monopole de l’État sur le droit et sur la justice ; dépassement de la conception de la justice comme liberté individuelle et égalité formelle)27. Tout aussi faibles s’avèrent les réflexions qui, dans une vision historique à très court terme, revendiquent, au moins en Italie, un rééquilibrage dans la « distinction des rôles » entre politique et magistrature, rappelant la magistrature elle-même à une auto-limitation par rapport à une fonction politique qui lui serait propre. Se référant à un entretien avec le substitut du procureur de la République auprès du tribunal de Milan, Gherardo Colombo, publié par le Corriere della sera le 22 février 1998, en polémique avec le lancement d’une révision de la Constitution dans une Commission des deux chambres –dont le travail avortera par la suite– celui qui était alors Président de la Chambre des députés a pu écrire28 :

Le conflit n’explose pas quand le juge s’efforce, de façon plus ou moins correcte, de préserver les droits des citoyens, même s’il assume lato sensu des rôles politiques. Le conflit devient criant quand le juge, dans l’exercice, ou hors de l’exercice de ses fonctions, se heurte directement au pouvoir politique sur la question de la loi. En substance le magistrat de Milan tendait à nier toute légitimité à l’ensemble des travaux du Parlement en matière de réforme constitutionnelle, en s’appuyant sur sa propre crédibilité personnelle acquise dans l’exercice de ses fonctions juridictionnelles, et utilisant des moyens typiques du comportement politique, comme justement l’entretien.
Le Parlement craint une usurpation de souveraineté de la part de la magistrature. La magistrature craint que le Parlement, les partis, les hommes politiques entendent défendre l’impunité de la politique.
Des secteurs de la magistrature, au nom de cette crainte, se comportent parfois comme s’ils étaient juges non pas des faits ou des droits ou de l’application des lois, mais des choix politiques du Parlement.
Des secteurs du monde politique interprètent comme une agression envers la primauté de la politique les initiatives judiciaires qui impliquent des membres du Parlement ou des partis [...].
Il faut une auto-limitation de la magistrature quant aux entretiens, aux déclarations sur les procès en cours et tout ce qui confère au magistrat un rôle d’orientation politique qui ne lui revient pas. Si la magistrature devait vraiment considérer qu’elle doit transformer sa fonction traditionnelle en celle de juge des droits, y compris contre ce qui est posé par la loi, elle devrait réfléchir aux formes de responsabilités politiques que ce type de changement comporte.

  • 29 Ibid., p. LXXII-LXXIII.

14Enfin, je trouve éclairante, dans une perspective classique, la conclusion qui suit, avec son appel à renouveler l’assujettissement de la justice (« plus un service qu’un pouvoir ») au « commandement du souverain » (« une loi claire »), réduisant la fonction critique de la magistrature« sous les formes prévues par l’ordre juridique »29 :

A la fin des années quatre-vingt-dix, il y a une méfiance réciproque entre ceux qui doivent faire les lois et ceux qui doivent protéger les droits. Le dépassement de cette méfiance est le préalable pour trancher le nœud gordien des rapports entre loi, droits et justice, en renonçant à l’usage, toujours nocif en la matière, de l’épée [...].
Au centre de cette matière-ci également doit être mis au centre le nouveau citoyen, celui qui peut choisir directement qui doit gouverner, sans la médiation des partis politiques. Ce citoyen a droit à une loi claire et à une justice qui soit plus un service qu’un pouvoir.
Le juge des droits, de dérivation américaine, requiert de profondes modifications politiques et constitutionnelles qui ne rentrent pas dans notre tradition. Le citoyen peut être bien protégé par un juge qui soit l’applicateur de la loi et, tout ensemble, quand les conditions sont remplies, le critique de la loi sous les formes prévues par les ordres juridiques [...].
Il ne peut en revanche se sentir protégé, malgré les apparences, par un juge qui prétendrait exercer des rôles ou des pouvoirs qui dérivent seulement des fonctions de représentation de la souveraineté populaire [...]. Plus que d’une actio finium regundorum entre politique et magistrature il est besoin d’une architecture constitutionnelle nouvelle qui traduirait dans les formes de la modernité politique la souveraineté du citoyen, l’indépendance du magistrat, la primauté de la politique et de la loi.

  • 30 N. Bobbio, L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1995, p. 67. Pour le passage qui suit voir D. Quagli (...)
  • 31 Ibid., p. 83.
  • 32 Cf. N. Bobbio, « Diritto », in Dizionario di politica, sous la direction de N. Bobbio, N. Matteucci (...)
  • 33 U. Pomarici, « Postfazione », in H. Heller, Stato di diritto o dittatura ? e altri scritti (1928-19 (...)

15Ce n’est que dans une perspective caractéristique du droit positif qu’il est possible d’affirmer que les droits qui ne peuvent être mis en œuvre, qui ne peuvent être « exigés » devant une cour de justice, ne sont pas des droits mais des « aspirations nobles mais vagues, des requêtes justes mais faibles » qui se transforment « en droit au sens propre (dans le sens où les juristes parlent de « droit ») » dans le seul le cas où elles sont reconnues et protégées « effectivement »30. La pensée juridique de notre temps a à cœur l’idée selon laquelle « par rapport aux droits positifs, les droits naturels sont seulement des requêtes motivées grâce à des arguments historiques et rationnels pour qu’elles soient reçues dans un système de droit efficacement protégé », c’est-à-dire dans un système normatif codifié et que « fait prévaloir une autorité capable de faire respecter ses propres commandements »31. La principale conséquence est une conception du droit comme ordre normatif coercitif32, retour du paradigme hobbésien pour lequel le droit n’existe que par l’État qui le reconnaît et/ou le pose (la société pré-étatique est une société pré-juridique, dans la mesure où le droit est seulement la manifestation « codifiée » de la volonté de l’État). La pensée juridique de notre temps nous a habitués aux déclarations qui révèlent « l’amour pour un pouvoir très solide »33, dont l’extension ultérieure serait requise par l’expansion et la multiplication des droits, y compris contre toute instance de liberté et de limitation du pouvoir. Réaffirmer comme unique la dimension autoritaire du droit et la dépendance des droits d’un pouvoir irrésistible et dénué de limites qui ne soient pas les limites que le pouvoir même se donne, équivaut à affaiblir et, enfin, à nier du même coup la liberté et le droit.

  • 34 N. Matteucci, « Diritti dell’uomo », I, in Dizionario di politica, cit., p. 326-327 : 326.
  • 35 Cf. H. Arendt, Le origini del totalitarismo [Les origines du totalitarisme], Introduction de A. Mar (...)
  • 36 Je fais évidement allusion à l’essai de C. Schmitt, « La tirannia dei valori », publié pour la prem (...)
  • 37 Ibid.

16En Italie, Nicola Matteucci l’a rappelé, en avertissant qu’avec les théories sur la nature des droits de l’homme « varie aussi l’efficacité de la défense de ces droits, qui n’est maximale que si elle se fonde sur le jusnaturalisme car il les rend intangibles »34. Au contraire, toute doctrine qui tendrait à mettre sur le même plan puissance et droit détruit l’idée même de droit naturel comme lien d’union entre les hommes, jusqu’à l’aboutissement destructeur de l’ébranlement du principe d’humanité, c’est-à-dire du principe judéo-chrétien qui est à la base de la « version sécularisée » du concept même de droits de l’homme35. Que cela plaise ou non, le paradigme hobbésien, sur lequel une si grande partie de la pensée juridique de notre temps a construit son image de l’ordre politique, marque l’éclipse du droit naturel et, avec elle, la naissance du grand paradoxe de la modernité, selon lequel il faut être soumis à un unique et tout puissant dominium pour pouvoir avoir des droits, puisque seul l’État confère le droit à avoir des droits. Dans cette mesure-là, le droit peut se concevoir comme totalement détaché des présupposés d’ordre moral car entre droit et morale il n’y a plus aucun rapport nécessaire et l’on peut en arriver à parler dans les formes les plus subtilement aberrantes de la réflexion juridico-politique de notre temps d’une « tyrannie des valeurs »36. Sur ces bases-là, a-t-on pu observer, « la dimension juridique en tant que telle ne doit pas se qualifier nécessairement comme juste et donc, a fortiori, il n’est pas correct d’affirmer qu’il existe un quelconque lien conceptuellement nécessaire entre droit et morale »37.

  • 38 Pour un tour d’horizon des grands thèmes d’inspiration méthodologique propres à la réflexion juridi (...)
  • 39 G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Nuova edizione, Torino, Einaudi, 1998, (...)
  • 40 Ibid., p. 147.
  • 41 Ibid., p. 148.
  • 42 Ibid., p. 149-150.

17Il est devenu urgent de se demander, en relation avec le problème du rapport entre justice et pouvoir, s’il n’existe pas de « droit au sens propre » dans un sens qui n’est pas celui « des juristes quand ils parlent de droit » ; en d’autres termes, si les juristes n’auraient pas commencé à reprendre possession, même si ce n’est encore que timidement, d’un sens du droit qui ne rendrait plus les droits naturels insaisissables et fuyants38. Gustavo Zagrebelsky, quand il esquisse les caractères généraux du droit constitutionnel actuel, écrit que ce qui, dans le droit, est vraiment fondamental « pour cela même ne peut jamais être posé mais doit être présupposé »39. Dans une discussion autour de la distinction entre « droit par règles » et « droit par principes », il a rappelé l’abondance de la littérature existante pour en faire « une démonstration éloquente non seulement du caractère problématique mais aussi de l’importance de cette distinction »40, en soulignant que « seuls les principes jouent un rôle proprement constitutionnel, c’est-à-dire constitutif de l’ordre juridique », alors que les règles « bien qu’elles soient écrites dans la Constitution ne sont rien d’autre que des lois renforcées par leur forme spéciale »41. Il vient dès lors l’envie de citer in extenso un autre passage dans lequel Zagrebelsky, raisonnant par l’absurde, stigmatise toute position relevant du droit positif42 :

On pourrait marquer la différence en observant simplement que les règles et les règles seules peuvent être observées et appliquées mécaniquement, passivement. Si le droit n’était composé que de règles, il ne serait pas insensé de penser à la « machinisation » de leur application au moyen d’automates pensants, auxquels on donnerait le fait et qui nous donneraient la réponse [l’arrêt]. Ces derniers peuvent être capables d’utiliser les deux principaux schémas logiques de l’application de règles normatives : le syllogisme judiciaire et la subsomption du cas concret sous l’espèce abstraite. Mais semblable idée, typiquement positiviste, est tout à fait insensée dans la mesure où dans le droit il y a des principes. Ils peuvent seulement avoir une « application » tout à fait différente, demandant que l’on prenne « position » conformément à ceux-ci face à la réalité, alors que celle-ci exige de nous une « réaction ». Une machine capable de prendre « position » dans le sens évoqué plus haut relève d’une hypothèse qui ne peut même pas être prise en considération, tant que la machine reste machine.

  • 43 Ibid., p. 152. Zagrebelsky cite ici P. Calamandrei, « La Costituzione della Repubblica italiana », (...)
  • 44 Ibid., p. 155-158.

18Bref, une machine reste une machine même si on l’habille de pourpre ou d’une toge, tout comme un singe reste un singe quand bien même il endosserait des habits royaux ou siégerait sur le siège du juge. « Selon la mentalité du positivisme juridique », a encore ajouté Zagrebelsky, « les normes de principe, contenant des formules vagues, des références à des aspirations éthico-politiques, des promesses pour le moment non tenues, cacheraient un vide juridique et détermineraient une “contamination” des vraies normes juridiques par des affirmations politiques, des proclamations de bonnes intentions etc. Elles ne pourraient être considérées comme des normes opératoires, pour les intéressés, face à un juge ; elles seraient la cause d’aspirations frustrées qui alimenteraient de la sorte la méfiance envers le droit ; si quelqu’un prétendait en tirer des conséquences juridiques concrètes, il alimenterait la confusion et l’incertitude »43. En ce sens-là le positivisme juridique, pour utiliser encore un mot de Zagrebelsky, « avait raison de s’inquiéter même si les principes établis par la Constitution ne sont certes pas un droit naturel »44 :

Ceux-ci représentent, au contraire, le plus grand acte d’orgueil du droit positif, dans la mesure où ils constituent la tentative de « positiviser » ce qui, pendant des siècles, avait été considéré justement comme l’apanage du droit naturel : la détermination de la justice et des droits de l’homme. La Constitution en effet, même si elle transcende le droit législatif, ne se situe pas dans une dimension indépendante de la volonté créatrice des hommes et ne précède pas de ce fait l’expérience juridique positive [...]. Les droits sont dans la Constitution et la Constitution est, par définition, une détermination politique : qui plus est, c’est même la plus haute de toutes les déterminations politiques, non pas le simple reflet d’un ordre naturel [...]. Il est possible de dire ainsi, de façon synthétique, que la Constitution n’est pas du droit naturel mais, au contraire, la manifestation la plus élevée du droit positif [...]. Dans les États constitutionnels modernes, les principes moraux du droit naturel ont été incorporés dans le droit positif.

  • 45 Ibid., p. 158 et p. 172.
  • 46 Ibid., p. 154.
  • 47 Ibid., p. 169.

19L’analogie entre les principes constitutionnels et le droit naturel pousse Zagrebelsky, d’un côté, à estimer compréhensible que « l’ouverture des Constitutions contemporaines au droit naturel ou, au contraire, la question de la possibilité de leur compréhension intégrale à l’intérieur des catégories du droit positif ne se soit pas éteinte », et, de l’autre côté, à affirmer qu’ « il ne faut pas grand-chose pour comprendre comment la dimension du droit par principes est celle qui est la mieux adaptée à la sauvegarde d’une société pluraliste, dont le continuel rééquilibrage à travers les transactions sur les valeurs est la condition d’existence »45. L’État législateur peut-il vraiment voir réduit son rôle de « maître du droit « , selon l’exigence propre au droit naturel, au nom de laquelle il devrait se dire « maître de la loi mais non du droit » ?46 Et cela suffit-il pour soutenir que, si là est la vérité, « nous devons reconnaître la renaissance [...] de certains aspects du droit pré-moderne » ?47

  • 48 P. Grossi, « Ancora sull’assolutismo giuridico (ossia : della ricchezza e della libertà dello stori (...)
  • 49 Alexis de Tocqueville, De la Démocratie en Amerique II, Texte établi, présenté et annoté par J.-C. (...)
  • 50 Voir, pour tout ce passage, P. Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al modern (...)

20Dans la permanence de l’expropriation totale qui a été accomplie de la production de droit « en faveur du législateur et aux dépens d’autres forces vives et qui eurent un rôle de premier plan comme la doctrine et la jurisprudence »48, même un droit « doux » continue à être propre au despotisme du législateur, si « doux » et si respectueux des formes de la liberté soit-il (« La nature du maître », disait Tocqueville, « m’importe bien moins que l’obéissance »)49. C’est pourquoi il faut remonter aux fondements de notre civilisation juridique, dominée dans ses diverses phases historiques par la dialectique entre norme éthico-religieuse et norme juridique, et remise en cause du fait de l’accaparement progressif du droit par le pouvoir politique jusqu’à l’actuel risque de la réduction du droit et de la justice à la seule dimension légaliste50.

  • 51 Ibid., p. 10.
  • 52 Ibid., p. 11.

21Dans la crise actuelle des démocraties occidentales et de leurs fondements éthico-politiques qui se traduisent, d’une part, dans le droit et dans l’exercice de la justice, ce sont justement le droit et la justice qui sont au cœur « d’un égarement de la raison », d’une perte de sens qui est la conséquence du panlégalisme triomphant, c’est-à-dire de la réduction du contenu du droit à celui de la loi et, d’autre part, dans la marginalisation de la coutume, de l’éthique et du savoir comme éléments d’une discipline autonome de la vie en société. Une telle crise est la crise qui naît de la perte de la dialectique entre morale et droit : « Au moment où le droit positif tend à normer toute la vie sociale, pénétrant tous les aspects de la vie humaine qui jusqu’à nos jours étaient fondés sur des niveaux de normes différents, il ossifie la société même et s’auto-détruit parce qu’il ôte à la société ce souffle qui lui est nécessaire pour sa survie »51. On assiste au suicide du droit au moment même de son plus grand triomphe. La production exaspérée de normes juridiques, typique de notre présent historique, conduit à l’exaspération de la tendance du droit au débordement et à l’auto-référentialité, ce qui le porte à envahir la vie privée et démontre la subtile veine totalitaire de toute conception pan-légaliste : « En réalité le mal est toujours au-dedans de nous et même dans les régimes démocratiques les plus avancés la menace provient en quelque sorte de l’intérieur, de la tendance à sacraliser la politique en perdant de vue ce dualisme entre la sphère du pouvoir et la sphère du sacré »52, entre la loi et la conscience.

  • 53 Ibid., p. 12.

22Cette réflexion nous rappelle que sur le plan des ordres juridiques « l’idéal occidental de la justice, qui aujourd’hui est en train de disparaître, a été le fruit d’un parcours beaucoup plus long que celui qui a été accompli à partir des Lumières et des codifications et est fondé sur la présence en même temps d’un double niveau de normes : le niveau du droit positif, de la norme écrite, et celui des normes qui ont scandé la vie de ceux qui nous ont précédé depuis des millénaires et qui ont réglé la vie quotidienne de notre société dans sa respiration plus intime, ethos, mos, coutume, éthique, morale, appelez ça comme vous voulez »53.

  • 54 P. Calamandrei, « La crisi della legalità », La Nuova Europa, I, 4 (31 dicembre 1944), rééd. in id.(...)
  • 55 F. Calasso, « Il senso del diritto », Corriere del Mattino (Firenze), 1er décembre 1944, rééd. in i (...)
  • 56 Ibid., p. 9-10.

23Je crois que cela a été présent dans la conscience de la génération de juristes qui a traversé l’âge de la dernière catastrophe européenne. Je pense à Piero Calamandrei et à ses réflexions sur la légalité dans la démocratie et sur la nécessité de concevoir la loi « selon la tradition romaine, comme l’unique sauvegarde contre l’arbitraire de la tyrannie : non pas donc comme un instrument mais comme une limite de l’autorité »54. Je pense à Francesco Calasso et à ses interrogations sur la perte du sens du droit par les Italiens, « la plus grande tragédie de ces dernières années : quand ce sentiment du juste était comprimé et malmené justement du fait de cette force qui aurait dû en constituer le point d’appui le plus solide : la loi ; quand les normes juridiques se revêtaient de formes régulières tandis que la machine de l’État fonctionnait avec tous ses organes, et le citoyen qui était destinataire de ces normes ne pouvait douter –ne fût-ce qu’un instant– leur être soumis ; c’est justement dans ces années-là que, de façon souterraine, se creusait le désaccord entre la conscience individuelle et la loi »55. La réponse à la question sur le sens du droit émergeait donc d’une nouvelle réflexion sur le rapport entre norme juridique et norme morale56 :

La réponse à la demande peut se trouver en grande partie à mon avis, dans un phénomène caractéristique de la civilisation moderne. Ne nous sommes-nous pas efforcés de distinguer une norme juridique de la norme morale ? Et cela a semblé un progrès. Et j’y ai cru moi aussi, bien que la distinction me fît penser à un laboratoire scientifique, où il est normal et licite que les concepts soient isolés dans le but de les analyser au nom des exigences supérieures du travail intellectuel. J’y ai cru, donc, tant que la paix des laboratoires scientifiques n’a pas été violée, pas plus que ne l’était la paix du monde. Mais, après que certains –pour évoquer une tragique image de l’écran– se mirent à jouer avec le monde, et le jeu a duré des années, et le monde, à force de coups de poing et de coups de pied, ballotté et frappé de tout côté, a commencé à suer sang et larmes, alors, mes doutes contre cette séparation théorique sont devenus de jour en jour plus lancinants. En effet, cette séparation signifie au fond une autre chose aussi : séparation et donc, fatalement, opposition entre État et individu : l’État est la loi qui oblige grâce à la force ; l’individu est la conscience morale que chacun d’entre nous sent vivre en son for intérieur et qui est le mètre fournissant la mesure de ses propres actions et de celles d’autrui. Désormais, quiconque a vécu la tragique expérience de l’État qui pèse, avec son organisation toute puissante, sur l’individu sans défense et l’absorbe, à quoi d’autre a-t-il donc assisté sinon justement à l’extinction violente d’un des deux termes opposés, et naturellement du plus faible, à savoir de l’individu, et donc, en d’autres termes, à l’épuisement et à l’écroulement de la conscience morale, qui était une condition essentielle pour que l’État fort triomphât ? Et aujourd’hui, face à l’épilogue tragique qui a sa logique de fer, que peut donc signifier encore le découplement entre norme juridique et norme morale ? Un petit devoir scolaire contre lequel la réalité humaine, avec toute la force de ses souffrances, se rebelle. Le sens du droit a été bouleversé par cette crise de la conscience morale.

  • 57 F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità. Studio di diritto comune pubblico, Milano, Gi (...)
  • 58 P. Calamandrei, « La coscienza civile della nuova Italia », La Nazione del Popolo (Firenze), 18-19 (...)
  • 59 P. Calamandrei, « La crisi della legalità », cit., p. 8-9.

24Voilà ce qu’écrivait Francesco Calasso le 1er décembre 1944, tandis qu’il s’employait à publier, « à un nombre très limité d’exemplaires sur du papier donné et dosé par les services administratifs d’une armée d’occupation »57, son chef d’œuvre I Glossatori e la teoria della sovranità. [Les glossateurs et la théorie de la souveraineté]. Le centre de Florence avait été libéré le 11 août ; l’Université avait été aussitôt rouverte et, le 15 septembre, Piero Calamandrei avait prononcé en tant que Recteur son discours inaugural, consacré à la conscience civique de la nouvelle Italie58. Dans les écrits de Calamandrei, il est possible de trouver les mêmes accents, et parfois les mêmes thèmes et les mêmes argumentations que chez Calasso : les considérations sur la destruction de la légalité mise en œuvre par le nazisme et encore plus par le fascisme (avec son « système de falsification subreptice de la légalité, dans laquelle l’observation des lois était à tout moment entravée et suspendue par le favoritisme et la corruption politique », l’indépendance de la justice proclamée mais empêchée par l’action des bandes armées fascistes, la justice pénale soumise au gouvernement et à la police « pour poursuivre l’innocence et la transformer, un peu plus à chaque fois, suivant les instructions qui venaient d’en haut, en crime capital »)59 ; la polémique sur le « fondement juridique » des droits ; la justice comme condition de la liberté ; l’éloge de la simplicité et du bon sens de la magistrature anglo-saxonne.

  • 60 P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Introduzione di P. Barile, Firenze, Pont (...)
  • 61 Ibid., p. X-XI.

25On ne rappellera jamais assez les pages d’un livre de Calamandrei, aussi célèbre que mal compris : l’Elogio dei giudici scritto da un avvocato [Éloge des juges écrit par un avocat], publié pour la première fois en 1935, réédité en 1938 et revu et corrigé dans l’après-guerre pour la troisième édition de 1954, avec une remarquable série d’ajouts qui forment bonne part de son testament spirituel, surtout autour du thème du rapport entre magistrature et politique. C’est justement dans la préface à la troisième édition que Calamandrei pouvait rappeler la « période de cataclysmes exceptionnels, lors desquels la justice elle aussi a connu ses catastrophes (mais aussi ses victoires) », comme preuve de la continuité d’une magistrature « demeurée fondamentalement saine malgré la macération des vingt ans du régime et qui, de ce fait, même après l’écroulement universel, a été reconnue digne de relier, comme un pont lancé au-dessus de l’abîme le passé avec l’avenir, l’ancien avec le nouveau »60. Même après le tribunal spécial ou les tribunaux extraordinaires de la république de Salò, il reste l’éloge des juges, « et avec plus de conviction qu’auparavant »61 :

Ceux du tribunal spécial ou des tribunaux extraordinaires je ne les appelle pas des juges. Le nom qui convient pour ceux-ci, c’est un magistrat qui le prononça en mourant quand le substitut du procureur Pasquale Colagrande, à l’aube du 15 novembre 1943, sortit d’un pas ferme de sa prison du Château des Este de Ferrare pour marcher à la rencontre de son peloton d’exécution. On dit que son cadavre a été retrouvé les poings bien serrés et que le dernier mot qu’il lança à ce groupe de sicaires fut « Assassins ! » : il ne s’agit pas d’une imprécation mais d’une sentence.
Je ne parle pas des assassins. Le nom de « juge » est un nom honnête et austère, comme celui qui distingue un ordre religieux ; je parle des juges de la Magistrature italienne, celle du peuple tout entier, non d’un parti, de cette Magistrature à laquelle appartenait Pasquale Colagrande : frappé par la lumière violente du martyre alors qu’il se trouvait à son obscur poste de travail, il était seulement un de ces mille hommes de robe qui, même dans un temps de terreur, restèrent en place pour témoigner, grâce à l’assidu labeur de tous les jours, de cette continuité de la justice, qui suffit, tant qu’elle survit, à faire ressentir que le temps n’est pas encore venu de considérer que tout est irrémédiablement perdu.

  • 62 Ibid., p. XVI.

26À la mémoire de ces « magistrats fiers et humains, pour lesquels la justice ne fut pas un traitement désinvolte de dossiers bureaucratiques mais l’engagement religieux de toute une vie », Calamandrei dédiait la réédition revue et augmentée de son livre, évoquant de nouveau à la fin un de ses discours sur le bilan de la Justice, discours, « à l’honneur de la magistrature », prononcé à la Chambre le 27 octobre 1948, autour d’un épisode qui servait « à montrer avec quel discernement et quelle tranquillité inébranlable et naturelle certains magistrats identifièrent dans leur conscience Justice et Résistance »62 :

Je reprends l’épisode avec les mots mêmes enregistrés dans le compte rendu des débats parlementaires :
« Je veux, au moment de conclure, vous raconter le cas d’un juge toscan –je ne vous citerai pas le siège– qui, durant la période de l’occupation allemande, en 1944, reçut du préfet local une lettre qui lui imposait d’arrêter les parents des jeunes gens qui ne se présentaient pas au service militaire et n’obéissaient pas aux avis à la population signés de ce nom que vous connaissez. La lettre du préfet disait ceci : “mes ordres ne se discutent pas. Dans la province c’est moi qui suis le représentant du gouvernement pourvu de tous les droits pleins et entiers. Je vous rappelle au cas où vous l’auriez oublié, que nous sommes dans une phase de révolution, et très aiguë. Je considérerai votre refus comme un acte de sabotage et de ce fait je prendrai des mesures y compris contre vous dans le cas où vous n’exécuteriez pas mes ordres. Faites votre devoir”. Et le juge, chers collègues, répondit de la sorte : “Je
suis désolé de ne pas pouvoir vous donner les assurances que vous demandez. Utiliser les prisons pour la détention d’innocents est un acte contraire à la loi et à la coutume italiennes. Depuis que je sers l’État dans l’administration de la justice je n’ai jamais rien fait de contraire à ma conscience. Dieu m’est témoin qu’il n’y a nulle jactance dans mes mots” ».

  • 63 Ibid., p. 237 (ajout de la troisième édition).
  • 64 Ibid., p. 240 (ajout de la troisième édition).

27L’Elogio dei giudici est par ailleurs un continuel discours sur la solitude, la responsabilité et l’humanité du magistrat, avec de rapides prises de distance par rapport à toute conception grossièrement légaliste et bureaucratique du devoir du juge (« Montesquieu disait que le juge n’a même pas besoin d’avoir des yeux pour voir : il est un engin inanimé, une sorte de porte-parole à travers lequel la loi parle elle-même : la “bouche de la loi” »)63, et à l’aide d’aphorismes qui révèlent sa préoccupation pour le rapport entre politique et magistrature en des temps de liberté retrouvée : « On a envie de dire que, pour un magistrat, maintenir son indépendance est plus difficile en des temps de liberté qu’en des temps de tyrannie. Dans un régime tyrannique le juge, s’il est disposé à courber l’échine, ne peut la courber que dans une direction : le choix est simple, entre la servilité et la conscience. Mais en des temps de liberté, quand les courants politiques soufflent de tout côté de façon contradictoire le juge se trouve exposé comme l’arbre au sommet de la montagne : s’il n’a pas un tronc bien solide, il risque de plier dans le sens de chaque vent nouveau »64.

  • 65 Ibid., p. 113-114 (ajout de la troisième édition).

28Il ne semblera donc pas étrange que l’on doive aussi à Calamandrei un ensemble de remarques critiques adressées à cette partie de la magistrature qui n’a pas la conscience de ce que peut être cette dignité propre à un « ordre de croyants ». On en trouve un bon abrégé dans cette esquisse symbolique croquant le mauvais juge qui administre la justice en se cachant les yeux derrière des lunettes noires, si noires qu’elles lui permettent de se plonger dans l’obscurité d’une justice nocturne65 :

Quand je commençai à fréquenter les salles de tribunal comme stagiaire je m’étonnais de voir aussi souvent les magistrats chausser des lunettes noires lorsqu’ils siégeaient en audience. De cet usage, je donnais en mon for intérieur deux explications différentes : soit il s’agissait d’une maladie professionnelle dérivant des longues nuits de veille passées à étudier les procès à la lueur de la bougie ; soit il s’agissait d’un écran pour éviter que, au seul clignotement de leurs yeux, les avocats indiscrets devinent trop tôt leur pensée. Cette seconde explication me séduisait mais m’intimidait : ils m’impressionnaient, derrière ces verres noirs qui cachaient leurs pupilles, ces orbites vigilantes sans regard, impénétrables comme les yeux à facettes de certains coléoptères : et je pensais que derrière cette cachette se tenaient aux aguets les juges les plus inexorables, ceux qui ferment devant eux pour ne pas se laisser émouvoir toute voie d’accès à leur esprit.

Mais je reçus une explication plus simple ces derniers jours d’un vieux magistrat à la retraite avec qui je parlais de la pluie et du beau temps et auquel j’avais raconté que dans les maisons de certains pays du Nord il n’y a pas, comme chez nous, de volets aux fenêtres.
À la fin, il commenta :
– Dans ces maisons-là, je ne pourrais y vivre. Nous avons des habitudes italiennes : pour dormir nous avons besoin de l’obscurité.

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Notes

1 Je cite à partir de la dernière édition française, revue par l’Auteur : Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN. Ensemble une Apologie de Rene Herpin. A Paris. Chez Iacques du Puis, libraire iuré, à la Samaritaine. 1583 [rééd. Aalen, Scientia Verlag, 1977], Livre VI, Chap. VI (De la iustice distributive, commutative, et harmonique, et quelle proportion il y a d’icelles à l’estat Royal, Aristocratique et Populaire), p. 1029 ; pour un premier commentaire sur ce passage, voir I sei libri dello Stato di Jean Bodin, III, M. Isnardi Parente et D. Quaglioni [éds.], Torino, Utet, 1997, p. 588.

2 Cf. A. Giuliani, Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Milano, Giuffrè, 19712, p. 181.

3 Ibid.

4 E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, II, Il Basso Medioevo, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1995, p. 410, n. 52. Voir aussi D. Maffei, « Il giudice testimone e una “quaestio” di Jacques de Revigny (MS Bon. Coll. Hisp. 82) », Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d’histoire du droit, 35, 1967, p. 54-76 ; maintenant in id., Studi di storia delle Università e della letteratura giuridica, Goldbach, 1995 (Bibliotheca eruditorum, 1), IV, avec un ajout p. 527 ; et de façon générale K. W. Nörr, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frühzeit : Iudex secundum allegata non secundum conscientiam iudicat, München, 1967 (Münchener Universitätschriften. Reihe der Juristischen Fakultät, 2).

5 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, VI, VI, cit., p. 1028-1029 : « Mais ceste puissance extraordinaire de iuger d’equité, ou gouverner une Province ou un estat, emporte plusieurs degrés : car il y a difference que le Prince, soit par commission, soit en vertu de l’erection d’office, donne toute puissance de gouverner, ou ainsi qu’il plaira au Magistrat ou commissaire, ou bien ainsi que le Prince mesme pourroit faire : qui est presque une puissance absolue, et telle que le Magistrat, pour grand qu’il puisse estre, ne peut donner à personne : mais si les lettres portent que le Magistrat en ordonne ainsi qu’il verra estre à faire par raison, ou selon sa conscience, ou à discretion, ou selon l’equité, ou autre maniere de parler semblable : en tous cas il est certain que la puissance est limitee à l’arbitrage d’un homme de bien, et aux termes d’equité, à laquelle le Prince mesme doit rapporter ses iugements ».

6 Ibid., p. 1029.

7 Ibid.

8 E. Cortese, Il diritto nella storia medievale, II, cit., p. 410, n. 52.

9 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, VI, VI, cit., p. 1029-1030.

10 Aristote, Ethica ad Nicomachum, V, 1, 1129 b. Voir aussi Ciceron, De officiis, I, 7.

11 IO. BODINI ANDEGAVENSIS De Republica libri sex, Latine ab Autore redditi, multo quam antea locupletiores. Lugduni, et venundantur Parisiis, Apud Iacobum Du-puys, sub signo Samaritanae. M D LXXXVI., Lib. VI, Cap. VI (De tribus iustitiæ generibus proportione geometrica, arithmetica, et harmonica constitutis, quæque sit earum ad unius principis populive, aut optimatum Imperia similitudo), p. 757.

12 Cf. de nouveau A. Giuliani, Il concetto di prova, cit., p. 179-182.

13 E. Cortese, Il problema della sovranità nel pensiero giuridico medioevale, Roma, Bulzoni, 1982, p. 147. À propos de la transition décisive illustrée par la reprise de ce thème par Bodin, voir D. Quaglioni, « Il pensiero politico dell’assolutismo », in Il pensiero politico. Idee teorie dottrine, II, Età moderna, A. Andreatta et A. E. Baldini [éds], Torino, Utet, 1999, p. 99-125 : 102.

14 CYNI PISTORIENSIS, iurisconsulti praestantissimi, In Codicem, et aliquot titulos primi Pandectorum Tomi, id est, Digesti veteris, doctissima Commentaria, Francoforti ad Moenum, Impensis Sigismundi Feyerabendt, M.D.LXXVIII., in l. omnes, C. si contra ius vel utilitatem publicam (C. 1, 22, 6), n. 7, f. 40rB.

15 Voir, à ce propos, J. P. Dawson, The Oracles of the Law, Ann Arbor, Michigan University Press, 19782, p. 263-273 ; voir aussi en particulier D. Quaglioni, « La procedura del controllo degli atti normativi del principe nella République di Jean Bodin e nelle sue fonti », in L’educazione giuridica, VI, Modelli storici della procedura continentale, 1, Profili filosofici, logici, istituzionali, A. Giuliani e N. Picardi [éds], Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1994, p. 49-71 ; id., I limiti della sovranità. Il pensiero di Jean Bodin nella cultura politica e giuridica dell’età moderna, Padova, Cedam, 1992, p. 43-80.

16 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, III, IIII (De l’obeissance que doit le Magistrat aux loix et au Prince souverain), cit., p. 427.

17 V. I. Comparato, « Sulla teoria della funzione pubblica nella République di Jean Bodin », in La “République” di Jean Bodin. Atti del Convegno di Perugia, 14-15 novembre 1980, Firenze, Olschki, 1981, p. 93-112 : 105.

18 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, III, IIII, cit., p. 413-414.

19 Cf. Dig. 1, 1, 11. Sur le problème du ius iniquum en général, voir, J. Vallejo, Ruda equidad, ley consumada. Concepcion de la potestad normativa (1250-1350), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 325-327 ; pour une réflexion plus spécifique voir D. Quaglioni, « L’iniquo diritto. Regimen regis e ius regis nell’esegesi di I Sam. 8, 11-17 e negli specula principum del tardo Medioevo », in Specula principum, A. De Benedictis [éd., avec la collaboration de A. Pisapia], Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1999, p. 209-242.

20 Les six livres de la Republique de I. BODIN ANGEVIN, III, IIII, cit., p. 427-428.

21 Ibid., p. 429.

22 Voir U. Nicolini, « Certezza del diritto e legge giusta nell’età comunale », in Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti, IV, Padova, Cedam, 1950, p. 293-310 ; rééd. in id., Scritti di storia del diritto italiano, Milano, Vita e Pensiero, 1983, p. 10-25 : 21.

23 HENRICI CARDINALIS HOSTIENSIS Summa Aurea, lib. IV, tit. Qui filii sint legitimi,/Qualiter et a quo filii illegitimi legitimentur, n. 9, Lugduni, M.D.LVI., c. 319rB-320rA : 319vA. Il s’agit de la doctrine des duo luminaria, que l’on peut retrouver, avant même la Glose des décrétalistes et dans les Summae des canonistes –telle celle d’Ostiense († 1271), dans la tradition exégétique autour du livre de la Genèse, où la création du firmamentum est interprétée comme la constitution originaire de la juridiction ecclésiastique, c’est-à-dire d’un « tribunal de la conscience ». Il en va ainsi dans la célèbre Postilla de Hugues de Saint-Cher : HUGONIS A S. CHARO Postilla super Genesim, ad Gn 1, 7, Allegorice, v. “Firmamentum” : « Ecclesia » (In universum Vetus et Novum Testamentum, I, Lugduni, Sumptib. Claudii Prost, Petri & Cl. Rigaud, Hieronimi de la Garde, Ioan. Ant. Huguetan, M.DC.XLV., c. 1vB).

24 P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Roma-Bari, Laterza, 1995, p. 41.

25 M. Foucault, « Il faut défendre la société ». Cours au Collège de France (1975-1976), Édition établie, dans le cadre de l’Association pour le Centre Michel Foucault, sous la direction de F. Ewald et A. Fontana, par M. Bertani et A. Fontana, Paris, Seuil / Gallimard, 1997, p. 21-36.

26 G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, I, Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 41-42. Voir aussi A. Giuliani - N. Picardi, « La responsabilità del giudice : problemi storici e metodologici », in L’educazione giuridica, III, La responsabilità del giudice, A. Giuliani et N. Picardi [éds], Perugia, Libreria Editrice Universitaria, 1978, p. 3-74. Plus généralement, cf. A. Giuliani - N. Picardi, La responsabilità del giudice, Milano, Giuffrè, 1987.

27 M. Cappelletti, « Giustizia », in Enciclopedia del Novecento, III, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1978, p. 380-397.

28 L. Violante, « I cittadini, la legge e il giudice », in Legge Diritto Giustizia, L. Violante [éd., en collaboration avec L. Minervini], Torino, Einaudi, 1998 (Storia d’Italia. Annali, 14), p. XVII-LXXIII : LXXI-LXXII.

29 Ibid., p. LXXII-LXXIII.

30 N. Bobbio, L’età dei diritti, Torino, Einaudi, 1995, p. 67. Pour le passage qui suit voir D. Quaglioni, « Libertà, diritto e società », in Antonio Rosmini e l’idea della libertà, Atti del VII Convegno internazionale di studi rosminiani (Rovereto, 8-10 marzo 1999), A. Autiero et A. Genovese [éds], Bologna, Edizioni Dehoniane, 2001, p. 29-43.

31 Ibid., p. 83.

32 Cf. N. Bobbio, « Diritto », in Dizionario di politica, sous la direction de N. Bobbio, N. Matteucci et G. Pasquino, Torino, Utet, 19832, p. 334-338.

33 U. Pomarici, « Postfazione », in H. Heller, Stato di diritto o dittatura ? e altri scritti (1928-1933), U. Pomarici [éd.], Napoli, Editoriale Scientifica, 1998, p. 189-225 : 208.

34 N. Matteucci, « Diritti dell’uomo », I, in Dizionario di politica, cit., p. 326-327 : 326.

35 Cf. H. Arendt, Le origini del totalitarismo [Les origines du totalitarisme], Introduction de A. Martinelli, Milano, Edizioni di Comunità, 1996, p. 248.

36 Je fais évidement allusion à l’essai de C. Schmitt, « La tirannia dei valori », publié pour la première fois en 1959, imprimé plus tard en Italie dans la Rivista di diritto pubblico, I (1970), p. 16-28.

37 Ibid.

38 Pour un tour d’horizon des grands thèmes d’inspiration méthodologique propres à la réflexion juridique contemporaine, voir aujourd’hui A. M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, Bologna, Il Mulino, 1999, p. 199-301.

39 G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Nuova edizione, Torino, Einaudi, 1998, p. 3 [N.D.T. : il existe une traduction française récente de cet ouvrage (Le droit en douceur, traduit par M. Leroy, Paris, Economica, 2000) ; toutefois, toutes les citations du livre de Zagrebelsky ont été ici retraduites à partir du texte original italien cité par Diego Quaglioni].

40 Ibid., p. 147.

41 Ibid., p. 148.

42 Ibid., p. 149-150.

43 Ibid., p. 152. Zagrebelsky cite ici P. Calamandrei, « La Costituzione della Repubblica italiana », in id., Opere giuridiche, III, Napoli, Jovene, 1968, p. 245-246, qui synthétise les critiques à la « constitution par principes » développées par la tradition juridique libérale, plus liée que toute autre aux postulats du positivisme du droit comme règle.

44 Ibid., p. 155-158.

45 Ibid., p. 158 et p. 172.

46 Ibid., p. 154.

47 Ibid., p. 169.

48 P. Grossi, « Ancora sull’assolutismo giuridico (ossia : della ricchezza e della libertà dello storico del diritto) », in id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998, p. 1-11 : 9.

49 Alexis de Tocqueville, De la Démocratie en Amerique II, Texte établi, présenté et annoté par J.-C. Lamberti, revu par J. T. Schleifer, in Tocqueville, Œuvres, II, Paris, Gallimard, 1992, p. 836-838 (IV, VI, Quelle espèce de despotisme les nations démocratiques ont à craindre).

50 Voir, pour tout ce passage, P. Prodi, Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto, Bologna, Il Mulino, 2000.

51 Ibid., p. 10.

52 Ibid., p. 11.

53 Ibid., p. 12.

54 P. Calamandrei, « La crisi della legalità », La Nuova Europa, I, 4 (31 dicembre 1944), rééd. in id., Costituzione e leggi di Antigone. Scritti e discorsi politici, Firenze, La Nuova Italia, 1996, p. 3-11 : 5-6.

55 F. Calasso, « Il senso del diritto », Corriere del Mattino (Firenze), 1er décembre 1944, rééd. in id., Cronache politiche di uno storico (1944-1948), R. Abbondanza et M. Caprioli Piccialuti [éds], préface de A. C. Jemolo, Firenze, La Nuova Italia, 1975, p. 7-11 : 7.

56 Ibid., p. 9-10.

57 F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità. Studio di diritto comune pubblico, Milano, Giuffrè, 19573, p. VII (« Presentazione della terza edizione »). De cette première édition (Firenze, Le Monnier, 1945) je possède un exemplaire, qui m’a été offert par mon élève Giuseppe Cantele, qui se l’était lui-même procuré à la suite de la dispersion de la bibliothèque de Bruno Paradisi. Sur la page de garde on peut lire cette dédicace autographe : « A Bruno Paradisi / questo ricordo degli anni amarissimi, / con tutto l’affetto. / F. Calasso / Firenze, giugno 1945 » [« À Bruno Paradisi / ce souvenir de ces très âpres années / avec toute l’affection de / F. Calasso / Florence, juin 1945 »].

58 P. Calamandrei, « La coscienza civile della nuova Italia », La Nazione del Popolo (Firenze), 18-19 septembre 1944 : rééd. sous le titre « L’Italia ha ancora qualcosa da dire », in id., Scritti e discorsi politici. Storia di dodici anni, I, 1, Firenze, La Nuova Italia, 1966, p. 56-72.

59 P. Calamandrei, « La crisi della legalità », cit., p. 8-9.

60 P. Calamandrei, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Introduzione di P. Barile, Firenze, Ponte alle Grazie, 1999, « Prefazione alla terza edizione », p. IX-XI.

61 Ibid., p. X-XI.

62 Ibid., p. XVI.

63 Ibid., p. 237 (ajout de la troisième édition).

64 Ibid., p. 240 (ajout de la troisième édition).

65 Ibid., p. 113-114 (ajout de la troisième édition).

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Pour citer cet article

Référence électronique

Diego Quaglioni, « Une justice nocturne », Laboratoire italien [En ligne], 2 | 2001, mis en ligne le 07 juillet 2011, consulté le 21 octobre 2017. URL : http://laboratoireitalien.revues.org/269 ; DOI : 10.4000/laboratoireitalien.269

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Auteur

Diego Quaglioni

Diego Quaglioni est professeur à l’Université de Trente, où il enseigne l’histoire des doctrines politiques et l’histoire de la pensée juridique moderne, et où il est président de la Faculté de Droit. Il étudie la pensée politique des juristes du Moyen Âge et du début de l’époque moderne. Il a publié Politica e diritto nel Trecento italiano (Firenze, Olschki, 1983), Civilis sapientia (Rimini, Maggioli, 1989), I limiti della sovranità (Padova, Cedam, 1992). Avec Margherita Isnardi Parente, il a préparé l’édition italienne de la République de Bodin (Torino, Utet, 1988-1997). Il a introduit et préparé l’édition posthume du volume de Luigi Firpo, Il processo di Giordano Bruno (Roma, Salerno Editore, 1993). Avec Silvana Seidel Menchi, il a récemment publié Coniugi nemici. La separazione in Italia dal XII al XVIII secolo (Bologna, Il Mulino, 2000).

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