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Magistrature et politique

Le parquet dans la magistrature

Analyse des controverses en France et en Italie1
Isabelle Boucobza
p. 109-126

Abstract

La question de l’indépendance des magistrats du parquet est au centre des débats en France et en Italie. Dans ces deux pays, l’appartenance du parquet à la magistrature est source de controverses. Organe du pouvoir exécutif pour les uns, organe du pouvoir judiciaire pour les autres, les acteurs du débat, hommes politiques, magistrats, professeurs de droit développent une argumentation juridique élaborée pour défendre leurs positions. Par l’analyse des arguments mobilisés dans les deux camps opposés et la mise en évidence de leurs présupposés, on se propose de rendre explicites les raisons de l’ambiguïté de la fonction et du statut du Ministère public au sein de la magistrature. Quelle que soit la position défendue, cette étude tend à démontrer qu’il est impossible pour les acteurs du débat de penser la fonction du Ministère public sans penser la fonction du juge que l’on retrouve dans le concept de « magistrat ». C’est finalement la conception que l’on a de la fonction du juge magistrat qui détermine le sort qui est réservé au parquet.

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Full text

  • 1 Cet article est une version remaniée et actualisée d’une intervention présentée au Congrès des cons (...)
  • 2 Les magistrats reçoivent tous la même formation. Au cours de sa carrière, un magistrat peut alterne (...)
  • 3 D. Soulez Larivière, « Vrais et faux juges », Le Figaro, 8 juin 1998.
  • 4 Le nouveau code pénal est entré en vigueur le 24 octobre 1989.
  • 5 Selon certains auteurs, par cette décision, la Cour aurait réintroduit les principes du procès péna (...)
  • 6 La révision du 23 novembre 1999 concerant l’article 111 de la Constitution intervient en effet aprè (...)

1La question de l’indépendance du parquet se pose en France et en Italie dans des systèmes où l’exercice de ses fonctions est confié à des « magistrats ». Ils forment un corps de fonctionnaires dotés d’un statut particulier auquel est aussi confié l’exercice de la fonction de juger2. La magistrature se divise entre « magistrats du siège » et « magistrats du parquet », entre, pourrait-on dire « vrais juges » et « faux juges »3. On utilise à l’égard de ces derniers la locution « ministère public ». Par ministère public, il est possible de désigner aussi bien la fonction, c’est-à-dire un ensemble d’activités, que les individus qui l’exercent. Ainsi, on a coutume de dire que les magistrats du parquet forment le ministère public (ci-après M.P.). L’activité principale du M.P. est de mettre l’action publique en mouvement. La présence du parquet dans la magistrature dans les systèmes français et italien résulte de l’héritage napoléonien commun. Les systèmes connaissent aujourd’hui de remarquablesdifférences. En France, le parquet est soumis à l’autorité hiérarchique du Garde des sceaux, le système de poursuite adopté est celui de l’opportunité et la procédure pénale est de type inquisitoire. Les membres du parquet placés au sommet de la hiérarchie sont nommés en Conseil des ministres. Les autres parquetiers, depuis la réforme du Conseil Supérieur de la Magistrature (C.S.M.) du 27 juillet 1993, sont nommés sur proposition du Ministre de la justice après avis simple de la section parquet du C.S.M. (art. 65 de la Constitution française, ci-après C.F.). En Italie, en revanche, les magistrats du parquet bénéficient de garanties constitutionnelles d’indépendance importantes prévues pour les « magistrats » et forment avec les juges un ordre autonome et indépendant (art. 104 de la Constitution italienne, ci-après C.I.) administré par un C.S.M., composé en majorité de membres issus du corps judiciaire. On parle à cet égard en Italie d’un système « d’autogoverno » de la magistrature. Le système italien présente un intérêt particulier puisqu’il constitue un exemple original d’une totale indépendance du parquet par rapport au pouvoir exécutif, sans équivalent en Europe. Le système des poursuites est celui de la légalité inscrit à l’article 112 de la C.I. Depuis 1989, le législateur italien a abandonné la procédure pénale inquisitoire héritée de l’époque Napoléonienne pour un système de type accusatoire4. Selon ses promoteurs, ce nouveau procès devait reposer sur deux piliers essentiels : la formation de la preuve en audience devant le juge dans l’égalité des armes entre défense et accusation et la séparation du corps judiciaire, pour faire du M.P. une partie à part entière au procès. Alors que la construction du second pilier est toujours en discussion, le premier aurait été abattu par la Cour constitutionnelle dans une décision de 1992 où elle déclarait l’inconstitutionnalité des dispositions établissant l’absence de valeur probatoire aux actes recueillis pendant la phase d’enquête préliminaire par le M.P.5. L’article 111 de la Constitution a été récemment réformé pour faire cesser les décisions d’inconstitutionnalité régulièrement prononcées par la Cour constitutionnelle contre les tentatives du Parlement de restaurer ce principe du procès accusatoire6. Cette réforme constitutionnelle très controversée mais approuvée à une très large majorité et en un temps record par presque tous les partis politiques est connue sous le nom de « juste procès ».

  • 7 A. Pizzorno, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo della virtù, Roma-Bari, Laterza, (...)
  • 8 A. Pizzorusso, La Costituzione ferita, Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 144.
  • 9 En Italie, parmi les projets les plus marquants, signalons la Commission Bozzi en 1992, puis la Com (...)

2Les crises politico-judiciaires françaises et italiennes ont placé les magistrats –devenus les artilleurs d’une sorte de « contrôle de correction politique »7– au centre des querelles. Dans le langage politique et doctrinal, on trouve souvent l’utilisation volontaire ou involontaire du terme « juge » pour désigner les magistrats du parquet. Il est vrai que la confusion est facile puisque l’intervention du juge, qui ne peut s’auto-saisir, suppose celle du parquet8. L’interdépendance des fonctions entre ces deux types de magistrats est d’ailleurs manifeste dans les débats actuels dont l’enjeu dépasse le parquet et vise en arrière-plan l’organisation et la place de la « justice » dans le système institutionnel. Dans les deux pays, les projets de refonte du système judiciaire sont légion9. L’appartenance du parquet à la magistrature suppose selon certains sa subordination organique au pouvoir exécutif afin d’éviter que les « magistrats » dans leur ensemble disposent seuls du pouvoir d’accuser et du pouvoir de juger. Ces mêmes auteurs exigent parfois la séparation du corps judiciaire afin de permettre une véritable égalité entre les parties face au juge « tiers ». Pour d’autres, la subordination organique du parquet au politique au sein du corps judiciaire ou en dehors de celui-ci met en danger l’indépendance du juge lui-même. C’est donc bien la « magistrature » dans son ensemble qui présente, même chez les partisans de la séparation des carrières, une unité problématique que l’on s’attachera à démontrer.

3Il ne sera pas question ici de prendre part aux débats, ni de décrire le droit positif des deux pays. On concentrera l’analyse sur les arguments juridiques récurrents utilisés par les hommes politiques, magistrats, professeurs dans les débats récents en France et en Italie. Ces querelles obligent les acteurs à mobiliser un savoir juridique faits de concepts et représentations présents dans le droit lui-même, créés par la doctrine ou importés de disciplines voisines. L’étude de l’utilisation argumentative de ces concepts au service de thèses opposées devrait permettre la mise en lumière des raisons fondamentales des querelles qui divisent les acteurs du débat.

Les controverses doctrinales sur le sort du ministère public

4On a choisi de diviser la doctrine entre partisans d’un système proche du système français, dans lequel il existe un rapport de subordination organique entre parquet et pouvoir gouvernemental et partisans d’un système à l’italienne, dans lequel ce rapport a été supprimé. Il est clair que cette ligne de partage est imparfaite mais elle est plus utile pour présenter les arguments que le concept d’indépendance, objet d’un consensus trompeur. Les auteurs s’expriment soit sur le mode descriptif, soit sur le mode normatif. Ils puisent leurs arguments dans l’interprétation du droit positif ou dans une prétendue « nature juridique » du M.P.

Les thèses favorables à la subordination organique des magistrats du parquet

5Ces thèses réunissent également des propositions visant la séparation des carrières des magistrats, c’est-à-dire l’exclusion du parquet de la magistrature et à terme une fonctionnarisation. Elles peuvent comprendre les propositions d’attribuer aux magistrats du parquet des garanties statutaires dont bénéficient les juges et s’accompagnent aussi d’une modification de la composition du C.S.M. tendant à favoriser la présence majoritaire au sein du Conseil de membres non-magistrats.

Les arguments tirés de l’interprétation du droit positif

  • 10 Lorsque seuls les magistrats du siège relevaient de la compétence du CSM.
  • 11 T. Renoux, L’autorité judiciaire et le Conseil constitutionnel, Paris, Economica-PUAM, 1984, p. 162
  • 12 Cf. le commentaire de cette décision par T. Renoux, in Revue française de droit constitutionnel, 19 (...)
  • 13 L. Daga, « Pubblico Ministero (diritto costituzionale) », in Enciclopedia giuridica, vol. XXV, Roma (...)
  • 14 V. M. Patrono, « Il pubblico ministero nella riforma istituzionale », in Documenti giustizia, 1992, (...)

6Le principe d’indépendance ne concernerait pas les magistrats du M.P. mais seulement les juges. Cette thèse a été défendue en France avant la réforme constitutionnelle du C.S.M. de 199310. La subordination à la Chancellerie était justifiée puisque, selon les auteurs, « l’autorité judiciaire » (article 64 C.F.) ne comprenait que les magistrats du siège11. Après la réforme du C.S.M. et les décisions du Conseil constitutionnel en date du 11 août 1993 et du 2 février 199512 qui établissent l’appartenance du M.P. à l’autorité judiciaire, ils estiment que le principe d’indépendance s’applique bien au M.P. mais sans que cela suppose une assimilation à la situation des juges. Du côté italien, les auteurs se fondent sur l’interprétation de l’article 101 alinéa 2 C.I. qui énonce que les « juges » ne sont assujettis qu’à la loi. L’utilisation du terme « juge » au lieu de « magistrat » est interprétée comme la manifestation de la volonté du constituant de réserver au M.P. un traitement spécial13. Les auteurs ajoutent que les constituants n’étaient pas arrivés à un accord sur la question du M.P. et avaient décidé de déléguer la décision au futur législateur (disposition transitoire VII de la C.I.)14. La réforme du procès pénal intervenue
en 1989 a fourni de nouveaux arguments aux partisans de la subordination
organique.

Les arguments tirés de la « nature juridique » du ministère public

  • 15 V. Rapport du Prof. M.L. Rassat à Monsieur le Garde des Sceaux, Paris, Ministère de la Justice, 199 (...)
  • 16 Ibid.
  • 17 Cf. l’intervention d’Elisabeth Guigou, ministre de la Justice, Colloque de l’Association Droit et D (...)

7Sur l’organe.Les auteurs français utilisent très fréquemment l’argument historique suivant lequel dans la tradition républicaine, les membres du parquet ne sont pas des organes du pouvoir judiciaire mais du pouvoir exécutif. D’autres, se fondant sur les travaux de M.L. Rassat15, considèrent que le M.P. n’est pas le représentant du pouvoir exécutif mais de la Nation auprès des tribunaux. Le M.P. est organe de la loi et relais nécessaire à la mise en œuvre de la politique pénale16 du gouvernement et à ce titre, considéré comme un organe de liaison entre le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. Les auteurs qui ne sont pas favorables à la séparation du corps judiciaire s’appuient sur la qualité de « magistrat » des membres du M.P. : l’appartenance à la magistrature est présentée comme une garantie. Elle ne doit pas signifier l’assimilation des membres du parquet aux juges17. En revanche, d’autres considèrent que l’appartenance à la magistrature est une « anomalie » à laquelle il convient de mettre un terme en séparant le corps judiciaire. Il n’est pas explicitement dit que le M.P. est un organe du pouvoir exécutif, mais plutôt qu’il n’est pas un organe du pouvoir judiciaire.

  • 18 L. Lemesle, F.-J. Pansier, Le Procureur de la République, Paris, PUF, Coll. « Que sais-je ? », 1998 (...)
  • 19 T. Renoux, L’autorité judiciaire et le Conseil constitutionnel, cit., p. 58.
  • 20 G. Di Federico, « L’indépendance du Ministère public et le principe de la responsabilité en Italie  (...)

8Sur la fonction.La poursuite des infractions pénales est classée parmi les missions essentielles de l’Etat. Il ne s’agit pas d’une fonction de nature juridictionnelle18 mais de nature exécutive ou du moins une fonction de nature distincte de celle des juges19. Cette fonction implique un pouvoir de décision en matière de « politique pénale » qui ne peut être laissé entre les mains d’un magistrat dépourvu de légitimité démocratique. Il faut souligner que cet argument est utilisé par les auteurs français dans un système d’opportunité des poursuites mais aussi par des italiens dans le système de légalité des poursuites20 qui mettent en exergue le pouvoir discrétionnaire du M.P dans le déclenchement des poursuites.

  • 21 C. Goyard, « Autorité judiciaire, indépendance de la magistrature, pouvoir judiciaire ? », in Revue (...)
  • 22 « Contre toute tentative de rupture de l’unité de la nation par la suppression du lien organique en (...)

9Un rapport de subordination doit donc être maintenu entre M.P. et autorités politiques pour que le principe de la « séparation des pouvoirs »21 soit respecté. Autrement la suppression du lien organique marquerait la fin de l’unité de la nation et la violation du principe d’égalité devant la loi22 faisant de la magistrature un pouvoir isolé et incontrôlable dans l’Etat. Pour certains, la distinction des fonctions devrait conduire à la séparation des carrières. Cet argument est extrêmement présent en Italie depuis la réforme du Code de procédure pénale. Le M.P. serait devenu une partie au procès, ce qui entraînerait toute une série de conséquences quant à sa position institutionnelle et à son poids dans le déroulement du procès. Ces idées ont été développées pour soutenir la réforme de l’article 111 de la Constitution, dite « juste procès ».

Les thèses défavorables à la subordination organique des magistrats du parquet

10Du point de vue des propositions concrètes relatives à la position institutionnelle du M.P., les auteurs sont ici favorables à l’assimilation des garanties entre les magistrats et à l’exclusion du pouvoir politique des procédures relatives à leur carrière et à leur discipline.

Les arguments tirés de l’interprétation du droit positif

11Pour le système français.Les auteurs interprètent la notion « d’autorité judiciaire » comme incluant le parquet auquel s’applique également le principe d’indépendance. Comme le juge, le magistrat du parquet est gardien de la liberté individuelle.

  • 23 Les auteurs défavorables à la subordination ont coutume de distinguer entre indépendance externe (à (...)
  • 24 Ils s’appuient aussi sur une décision de la Cour constitutionnelle n° 88/1991 allant dans ce sens.

12Pour le système italien.Les auteurs se prévalent des dispositions constitutionnelles favorables à leur conception de la place du M.P. au sein du système institutionnel. Ils sont « magistrats » indépendants de tout autre pouvoir (art.104 alinéa 1 C.I.) conformément à la définition constitutionnelle de la “magistrature”. Tous les « magistrats » bénéficient de la garantie de l’inamovibilité, de la gestion de leur carrière par le C.S.M.23. Certains auteurs interprètent l’article 101 alinéa 2 C.I. aux termes duquel « les juges ne sont soumis qu’à la loi », comme s’appliquant aux magistrats du parquet, malgré l’utilisation du terme « juge »24. Pour d’autres, ils sont dans la même situation de soumission exclusive à la loi en raison du principe constitutionnel de légalité des poursuites qui imposerait leur indépendance organique et fonctionnelle (article 112 C.I.).

Les arguments tirés de la “nature juridique” du ministère public

13Sur l’organe.Il s’agit d’abord pour les auteurs de réfuter l’argument historique de leurs adversaires et de démontrer que le M.P. actuel n’est pas une transposition du M.P. d’Ancien Régime mais qu’il a été créé par le législateur napoléonien. Ils insistent sur la qualité de « magistrat de l’ordre judiciaire » des membres du parquet. L’appartenance à la magistrature est entendue comme appartenance au « pouvoir judiciaire » et implique l’absence de subordination au pouvoir politique. Dans le procès pénal italien, cela signifie que le rôle du M.P. ne se réduit pas à celui d’un enquêteur, à l’inverse, en sa qualité de « magistrat », il doit faire respecter la légalité à tout moment de l’enquête.

  • 25 D. Salas, « Réforme de la justice ou révolution des pouvoirs », in Esprit, juillet 1998, p. 176-182 (...)
  • 26 G. Beljean, « La justice rempart de la démocratie », in Revue politique et parlementaire, 1988, sep (...)
  • 27 L. De Ruggiero, « Pubblico ministero : specializzazione nelle funzioni o separazione delle carriere (...)
  • 28 G. Accomando, « Evolutions possibles du rôle et du statut du Ministère public », in Le parquet dans (...)
  • 29 S. Senese, « Sovranità popolare e potere giudiziario », in Il potere dei giudici, Roma, Manifestoli (...)

14Sur la fonction.Les membres du M.P. représentent la société et sont avant tout les défenseurs de la loi. Ils exercent une fonction de « nature » judiciaire ou juridictionnelle, définie comme fonction d’application de la loi ou fonction de garantie. Ce type de définition tend à permettre l’assimilation des fonctions des juges et du M.P. dans un ensemble unique, « funzione giurisdizionale », « giurisdizione » ou fonction judiciaire, fonction de juger25 qui justifie l’assimilation des garanties. Le M.P. constituerait un « filtre » de la légalité des investigations, dont l’indépendance garantirait l’impartialité dans l’exercice de l’action pénale et donc de l’égalité devant la loi. La subordination à un organe politique violerait le principe de la séparation des pouvoirs26. L’indépendance du parquet renforcerait l’indépendance de la magistrature et ferait du magistrat du parquet un contre-pouvoir du côté des citoyens27. Les auteurs affirment que la soumission du parquet se rapporte à « une certaine vision dépassée de l’Etat28 » en contradiction avec la conception actuelle d’un « Etat de droit constitutionnel » ou « Etat démocratique de droit »29.

15Au terme de la présentation des controverses, une opposition fondamentale entre deux conceptions de la fonction exercée par le M.P. semble s’imposer. Le premier groupe d’auteurs estime que la fonction du M.P. est une activité politique (même dans le système de légalité des poursuites italien) qui justifie la position spéciale du M.P. dans la magistrature ou la séparation du corps judiciaire. Le second la voit davantage comme une activité liée, d’application de la loi (même dans le système français de l’opportunité des poursuites) qui devrait justifier son indépendance organique et fonctionnelle. Ce clivage repose sur des présupposés distincts. Toutefois, les auteurs qui s’opposent utilisent des arguments communs ; on tentera donc de mettre en évidence certains présupposés qu’ils semblent partager.

Les présupposés des argumentations

Les présupposés communs

16La querelle sur la nature des fonctions ou de l’organe a un enjeu évident : établir que le M.P. est ou n’est pas un organe du pouvoir judiciaire, permet de démontrer qu’il doit ou ne doit pas être indépendant. Les auteurs de ces démonstrations présupposent un principe de la séparation des pouvoirs compris comme l’attribution à chaque organe d’une seule fonction. Ils insistent sur la qualité de « magistrat » des membres du parquet et semblent partager une définition commune de l’indépendance.

Une conception de la séparation des pouvoirs comme spécialisation des organes dans l’exercice d’une seule fonction

17Cette conception de la séparation des pouvoirs repose sur une définition matérielle des organes. On appelle toujours « organe exécutif » celui qui accomplit exclusivement des actes exécutifs et « organe juridictionnel » celui qui accomplit exclusivement des actes juridictionnels. A côté de cette définition matérielle des organes, il est possible de déceler dans le discours des auteurs une définition organique de la fonction judiciaire comme ensemble des actes de la « magistrature » que l’on retrouve dans la nécessité même d’utiliser les termes de « magistrat » et de « magistrature ».

18La nature juridique des fonctions. La question de l’identification de la « nature juridique » des fonctions permet aux auteurs de présenter leurs conclusions sur le M.P. comme le résultat d’un acte de connaissance et non d’une préférence personnelle. Elle permet de faire l’économie d’un discours justificatif. En outre, une confusion est entretenue entre la question de la distinction des fonctions par la science du droit (opération intellectuelle) et la répartition des compétences entre les organes qui relève d’une décision du constituant.

19Définition matérielle des organes ou définition organique de la fonction.Les auteurs qui soutiennent le caractère exécutif d’une fonction exercée par un organe appartenant au « corps judiciaire » en présupposant une conception matérielle de la séparation des pouvoirs (un organe, une fonction) se retrouvent dans une impasse en raison même du principe de la séparation des pouvoirs adopté. Seule l’affirmation de l’appartenance de la magistrature tout entière au pouvoir exécutif pourrait réconcilier les auteurs avec ce principe mais cette solution serait inconciliable avec l’exigence d’indépendance de la justice. La justification devenant difficile, on assiste donc de plus en plus à la prolifération des thèses favorables à la séparation des carrières chez les partisans de la subordination qui jusqu’alors s’étaient accommodés de la présence du parquet, organe exécutif, dans la magistrature.

20L’argument de la définition matérielle des organes est également difficile pour les partisans de la non-subordination puisqu’ils se fondent sur une assimilation qui porte à la confusion des fonctions entre juge et M.P. pour justifier l’assimilation des garanties. Ainsi, l’ensemble « magistrature » exercerait la fonction juridictionnelle qui se diviserait en deux types de « fonctions judiciaires » : la fonction de jugement (fonction juridictionnelle stricto sensu) et la fonction de poursuite qui mériteraient des garanties d’indépendance équivalentes. Après des hésitations, la Cour constitutionnelle italienne semble avoir emprunté une autre voie, celle de la définition organique de la fonction dans une décision n° 420 de 1995. Elle y affirme sur le fondement de l’article 112 C.I. que le M.P. « organe non juridictionnel », titulaire direct et exclusif de l’activité d’enquête précédant le déclenchement (obligatoire) de l’action pénale est à ce titre « compétent pour déclarer la volonté du pouvoir judiciaire auquel il appartient ». La garantie constitutionnelle de l’indépendance prend sa source dans le principe de légalité des poursuites (art.112). La distinction matérielle des fonctions est bien mise en évidence par la Cour mais elle n’a pas de conséquence sur la position institutionnelle du parquet. Les membres d’un même corps peuvent bien exercer des fonctions différentes et être définis organiquement comme « membres du pouvoir judiciaire » ou de « l’autorité judiciaire ». Cela est d’ailleurs conforme à l’usage, dans le langage juridique français et italien, du terme « judiciaire » qui renvoie à la magistrature dans son ensemble.

21Les auteurs des deux camps adoptent implicitement ou explicitement cette définition organique de la « fonction judiciaire » comme ensemble des actes des magistrats. Cela se retrouve dans l’usage qu’ils font du terme « magistrat » qui leur permet, comme au droit positif lui-même, de concilier des termes qui le sont difficilement.

La qualité de magistrat : indice de la primauté de la définition organique

  • 30 V. sur le statut du Ministère Public, in Procédures pénales d’Europe, sous la direction de M. Delma (...)
  • 31 « Si le membre du parquet appartient à l’autorité judiciaire, s’il possède la qualité de magistrat (...)
  • 32 Dans le projet de révision de la Constitution issu de la Commission parlementaire pour les réformes (...)

22La qualité de « magistrat » des membres du parquet permet de justifier la présence du pouvoir exécutif au sein de l’autorité judiciaire. On peut reprendre ici le cas français. Avant 1993, l’appartenance des magistrats du parquet à « l’autorité judiciaire », était contestée. Selon A. Perrodet, « il aurait fallu se demander si leur qualité de “magistrat” ne se réduisait pas à un vain mot étant ainsi amputée et de l’inamovibilité et de l’indépendance »30. L’usage du mot ne semble pourtant pas vain. Le terme même de « magistrat » évoque l’idée d’indépendance sans être incompatible avec la subordination. Depuis 1993, l’appartenance du M.P. à l’autorité judiciaire n’est plus contestable. Pour justifier le maintien d’une disparité entre les deux catégories de magistrats, les auteurs doivent insister sur le caractère spécifique de la fonction du parquet d’où la notion de « magistrat-non-juge »31. Sinon, ils doivent renoncer à l’unité de la magistrature qui se referme comme un piège sur ceux qui l’avaient soutenue lorsqu’elle était compatible avec la disparité des garanties d’indépendance. L’unité de la magistratureest considérée aujourd’hui par certains comme une anomalie ayant des causes historiques. Cette interprétation est contestable. On tentera de le montrer en analysant les présupposés des partisans de la subordination32.

23A l’inverse, pour les partisans du détachement organique, le magistrat est membre du pouvoir judiciaire, la magistrature s’identifie avec le pouvoir judiciaire qui doit par définition être indépendant du pouvoir politique. « Magistrat » est ici compris comme synonyme de « juge » au sens d’organe indépendant.

24Aussi, le dilemme qui est régulièrement présenté dans la doctrine pour décrire la situation ambiguë du M.P. dans la magistrature par l’alternative « magistrat ou fonctionnaire » ne rend pas exactement compte de l’usage des termes : il ne s’agit pas de choisir entre magistrat et fonctionnaire, mais entre juge et fonctionnaire, le terme de magistrat et l’appartenance à la magistrature au contraire permet de ne pas avoir à choisir.

L’indépendance de la magistrature comme principe négatif

  • 33 V. C. Eisenmann, « L’Esprit des lois et la séparation des pouvoirs », Mélanges Carré de Malberg, Pa (...)

25Tous les auteurs, quelle que soit la thèse qu’ils défendent, s’accordent sur la nécessité de respecter le principe d’indépendance de la magistrature, ils se divisent lorsqu’il s’agit de donner un contenu « institutionnel » au principe. Ce consensus doctrinal semble reposer sur une acception minimum de l’indépendance comme principe négatif correspondant à la règle de la séparation des pouvoirs, non plus comme spécialisation des organes dans l’exercice d’une fonction, mais dans sa formulation originelle, comme règle de non-cumul des fonctions33. C’est seulement au moment de la répartition effective des compétences que se pose la question du contenu du principe d’indépendance étroitement lié à la définition même de ces compétences. Sur le plan pratique, l’indépendance ne sera pas réalisée de la même façon pour un organe, « la magistrature », dont on pense qu’il exerce une fonction de décision politique ou une fonction d’application de la loi.

Les présupposés distincts : pouvoir discrétionnaire contre fonction de garantie des magistrats

26Une fois établi que les acteurs du débat partagent une définition de la fonction judiciaire comme ensemble des actes des magistrats et ne limitent jamais leur réflexion aux seuls « faux juges », il faut concentrer l’analyse sur les présupposés qui les divisent. Alors que la thèse de la subordination organique repose sur l’idée implicite d’un pouvoir discrétionnaire de l’ensemble des magistrats, celle de la non subordination s’appuie sur une conception de la fonction des magistrats, comme une fonction de garantie.

Le pouvoir discrétionnaire de tous les magistrats

27Quoi qu’en disent certains auteurs aujourd’hui favorables à la séparation du corps judiciaire, il semble que l’unité de la magistrature ne soit pas une anomalie dont les causes historiques auraient disparues. On pense au contraire qu’elle repose sur de solides fondements historiques et théoriques. On tentera de démontrer que cette présence du pouvoir exécutif est fondée sur une certaine conception de la fonction des magistrats dans un système démocratique qui est encore aujourd’hui au fondement, non seulement du maintien de l’unité du corps judiciaire et de la subordination du parquet à l’exécutif, mais également des thèses favorables à la séparation du corps judiciaire.

  • 34 D. Soulez-Larivière, Grand Soir pour la justice, Paris, Seuil, 1997, p. 103.
  • 35 V. M. Taruffo, « Il modello burocratico di amministrazione della giustizia », in Democrazia e dirit (...)

28Unité et division de la magistrature dans la tradition républicaine ou l’histoire du M.P. « cheval de Troie de l’exécutif »34.Comment expliquer la présence traditionnelle du pouvoir exécutif au sein du corps judiciaire ? Pour le comprendre, il faut reconstruire la logique du système napoléonien. La subordination au gouvernement concernait en France jusqu’en 1993 et en Italie jusqu’aux lendemains de la seconde guerre mondiale l’ensemble des magistrats. Cette tradition de la dépendance est caractéristique dans ces magistratures dites bureaucratiques35. Les magistrats du parquet, représentant du pouvoir exécutif auprès des tribunaux, disposaient à l’origine d’un pouvoir de surveillance sur l’ensemble des magistrats du siège.

  • 36 Cette expression était peu employée il y a encore quelques années. Elle est aujourd’hui largement u (...)
  • 37 J. Volff, Le Ministère Public, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1998, p. 26-27.

29Au-delà de la notion aux contours imprécis de « politique pénale » invoquée pour soutenir la légitimité d’un lien entre parquet et pouvoir politique36, la logique de ce système confère au gouvernement la possibilité de mettre en œuvre une « politique judiciaire » qui dépasse le cadre pénal. Cette notion de « politique judiciaire » est encore largement utilisée aujourd’hui. Cela est trop peu souligné, mais les fonctions du M.P. ne se limitent pas au domaine pénal. D’importantes fonctions lui sont confiées en matière civile tant dans le système français que dans le système italien. En particulier, le champ d’intervention du M.P. dans le procès civil français est extrêmement large. Il peut prendre part au procès dès lors qu’une question intéresse spécialement l’ordre public : par le biais du M.P., le pouvoir exécutif peut donc intervenir dans des domaines comme la filiation, la nationalité, le droit des entreprises en difficulté ou les conflits du travail. Ces interventions rentrent dans le cadre de la fonction du M.P. de veiller à l’intérêt général en garantissant que loi sera correctement appliquée. « Faire assurer le respect de la loi votée par le Parlement et la mise en œuvre de la politique fixée par le gouvernement, que celle-ci soit pénale, économique, sociale ou familiale » constitue une série d’activités complémentaires et non contradictoires dans la mesure ou la politique judiciaire du gouvernement n’est en réalité que l’interprétation que le pouvoir gouvernemental entend donner au texte législatif lorsqu’il est appliqué Ainsi, citant M.L. Rassat, J. Volff estime que « en toute matière le rôle du M.P. consiste principalement à interpréter la loi pour bien la défendre et en assurer l’exacte application »37. L’appartenance du parquet à la magistrature le met dans une position privilégiée pour bien la défendre auprès du juge.

30Cette position du parquet se comprend dans le cadre d’une conception de la fonction de la magistrature comme fonction d’exécution. La présence du pouvoir exécutif au sein du pouvoir judiciaire n’est justifiée théoriquement que dans la mesure où l’autorité judiciaire constitue l’une des branches de l’exécutif. L’unité du corps judiciaire, la définition organique de la fonction judiciaire comme fonction de la magistrature prennent tout leur sens en tant que branche de la fonction exécutive. Selon D. Soulez-Larivière, le M.P. est le cheval de Troie de l’exécutif ; de l’intérieur, le pouvoir exécutif exerce son pouvoir de direction et de contrôle. Ce pouvoir est fondé sur l’impossibilité théorique de supprimer tout rapport de subordination organique entre magistrats et pouvoir gouvernemental.

31L’impossibilité théorique de l’indépendance des « magistrats ».La fonction des juges est souvent présentée par opposition à celle des magistrats du parquet, comme méritant plus de garanties d’indépendance. Cet argument est présent pour appuyer les réformes allant dans le sens de la séparation du corps judiciaire. Nous connaissons le raisonnement : il repose sur l’impossibilité de laisser à un corps dénué de toute forme de légitimité démocratique, au sens de légitimité élective, la possibilité d’exercer un pouvoir de décision politique, tel que le pouvoir de poursuivre. Pour les partisans de la subordination et/ou séparation des carrières, celui-ci résulte toujours d’un choix discrétionnaire, même dans un système de légalité des poursuites.

  • 38 Sans le savoir, les auteurs procèdent à une analyse des propriétés de la fonction des magistrats tr (...)
  • 39 M. Troper, « La forza dei precedenti e gli effetti perversi del diritto », in Ragion Pratica, 1996, (...)

32Pourtant, les solutions institutionnelles proposées par ces auteurs n’accordent jamais aux juges des garanties d’indépendance excluant toute intervention du pouvoir exécutif. Selon eux, les juges, en particulier les juges des cours supérieures, disposent aussi d’un pouvoir discrétionnaire qui justifie le maintien d’un lien entre pouvoir politique et magistrature. Cet élément rarement explicitement formulé est un présupposé essentiel du discours. Les arguments visant à refuser à tous les « magistrats » une séparation totale par rapport au pouvoir politique, sur le modèle de l’autogoverno italien, sont fondés sur une conception de la fonction judiciaire comme fonction de décision en termes de pouvoir interprétatif. Nul ne contestera aujourd’hui que les juges suprêmes posent des normes, des normes générales auxquelles les tribunaux inférieurs doivent se conformer. L’interprétation suppose un choix du texte applicable aux faits de l’espèce ainsi que du sens du texte lui-même laissant une marge d’appréciation à la discrétion du magistrat dont la fonction revêt dès lors un caractère politique38. L’idée que la Cour de Cassation indique le « vrai » sens de la loi est seulement une fiction nécessaire pour concilier l’interdiction de produire des normes générales avec la nécessité pratique d’interpréter et donc de les produire39. Si la fonction de juger ne supposait pas l’exercice d’un pouvoir, si elle était intrinsèquement nulle, pourquoi refuser la suppression de tout lien organique avec l’exécutif ?

33Le maintien d’un rapport organique entre magistrats et pouvoir gouvernemental permet de garantir que les choix des premiers ne rentreront pas en contradiction avec ceux du second. Cette position est peu formulée parce qu’elle entre en opposition avec la représentation traditionnelle et nécessaire de la fonction de juger comme simple fonction d’application de la loi, à ce titre compatible avec la démocratie. La fonction de juger doit rester une fonction subordonnée, les agents qui l’exercent doivent donc être contrôlés.

34Dans l’esprit des partisans de la subordination organique du parquet, la fonction de juger elle-même n’est pas intrinsèquement ou par essence une fonction non créatrice de droit mais elle doit l’être. Cette conception “prescriptive” et non descriptive de l’activité du juge, généralement qualifiée de « formaliste », réapparaît lorsque l’organisation des rapports entre magistrature et politique est en jeu. L’exercice des fonctions de juger ou d’accuser par les magistrats ne doit jamais dégénérer en l’exercice d’un pouvoir incontrôlé ouvrant au parquetier ou au juge la voie pour décider seuls de la politique pénale à adopter, du sens des lois à appliquer.

  • 40 « La lourde erreur d’E. Guigou », in Le Monde du 27 septembre 1997, p. 16.
  • 41 La réforme du C.S.M. de 1993 avait conservé au Garde des Sceaux un droit de proposition pour les po (...)

35Selon B. Kriegel, « la séparation des pouvoirs nécessaire à l’équilibre républicain veut qu’elle (la justice) soit indépendante mais la doctrine démocratique réclame aussi qu’elle soit soumise au peuple et qu’il puisse la contrôler »40. Le pouvoir gouvernemental ne doit jamais être complètement exclu du domaine du judiciaire, il doit continuer à jouer un rôle dans des moments clés de la carrière des magistrats comme la nomination à des postes élevés dans la hiérarchie ou la discipline41.La réforme Guigou allait dans le sens de la limitation des pratiques d’immixtion du politique dans le judiciaire aujourd’hui devenues trop visibles et non dans celui d’une exclusion complète du politique. Les diverses mesures prévues permettant le maintien d’un rôle décisif du Ministre de la justice dans les domaines de la carrière (par son pouvoir de proposition des candidats au C.S.M.) et de la responsabilité des magistrats en témoignent.

La fonction judiciaire de la « Magistrature » comme « fonction de garantie »

36La fonction de garantie attribuée à la magistrature justifierait la rupture du lien de dépendance organique avec le pouvoir gouvernemental. Cette conception repose sur deux types de discours de légitimation souvent combinés. Le premier tend à justifier l’indépendance organique par l’absence de pouvoir des magistrats ; le second apparaît au contraire comme la justification d’un pouvoir.

  • 42 Selon le vice-président de l’Union syndicale des magistrats « d’un point de vue institutionnel, le (...)
  • 43 G. Silvestri, Giustizia e giudici nel sistema costituzionale, Turin, Giappichelli, 1997, p. 108.

37La légitimité fondée sur l’argument de l’absence de pouvoir.Le pouvoir des magistrats est un pouvoir limité par nature, c’est-à-dire limité à l’application du droit, de la loi.Il ne constitue pas un danger pour le système institutionnel puisqu’il garantit la légalité tant dans la phase des poursuites que dans la phase de jugement. Il agit comme une garantie pour les droits des citoyens. Ce type d’argumentation est extrêmement répandu des deux côtés des Alpes42. Dans la doctrine italienne en particulier, les auteurs insistent sur une conception globale du rôle des magistrats comme serviteurs de la constitution et gardiens des droits et principes qui y sont consacrés. Cette définition de la fonction judiciaire comme fonction de « contrôle de la légalité » inclut, selon eux, la fonction du parquet qui agit en application du principe constitutionnel de légalité des poursuites (article 112). La définition de la fonction du magistrat du parquet présuppose qu’il ne dispose d’aucune marge d’appréciation dans l’exercice de l’action publique. Comme le juge, il exercerait une fonction d’application. Le principe constitutionnel de légalité des poursuites suppose que le magistrat du parquet déclenche les poursuites lorsque les conditions prévues par la loi sont réunies. L’appréciation de la légalité serait une simple comparaison entre une situation de fait et une norme préexistante43. L’adoption de cette définition rend l’indépendance des magistrats du parquet absolument nécessaire afin d’éviter que dans le processus d’application de la loi intervienne un élément mettant en doute leur impartialité.

  • 44 V. Zagrebelsky, « Stabilire le priorità nell’esercizio obbligatorio dell’azione penale », in Il pub (...)
  • 45 Supra, note 38.

38Cependant cette justification trouve des limites. Sans parler des arguments selon lesquels le principe de légalité des poursuites est tout simplement inapplicable en raison du nombre des infractions portées à la connaissance du parquet44, il est clair que le choix de poursuivre ou de ne pas poursuivre entre les mains des magistrats pose le problème de la légitimité de leur pouvoir lorsqu’ils ne sont pas rattachés à une autorité politiquement responsable. La phase de la procédure antérieure au déclenchement de l’action n’est pas seulement le fruit d’une opération mécanique de vérification de l’applicabilité d’un texte à des faits. Elle implique de la part du magistrat du parquet, (puis, pour le système italien, du juge chargé de contrôler la légalité d’un classement) plusieurs choix discrétionnaires relatifs à la qualification juridique des faits, à la détermination du texte applicable et à son interprétation comme les théories modernes de l’interprétation l’ont parfaitement démontré45.

  • 46 V. Zagrebelsky, «  Pubblico Ministero e Giurisdizione, il controllo di legalità », in Atti del conv (...)

39Il semble que les auteurs favorables à cette définition du rôle du magistrat comme gardien de la légalité soient conscients des limites de cette justification. On peut fonder cette affirmation sur deux séries d’éléments. D’abord, dans la doctrine italienne le principe de soumission exclusive des magistrats à la loi n’est pas entendu comme un principe de subordination. Il est plus généralement entendu comme la re-formulation du principe de l’indépendance de la magistrature et fait office de réserve de compétences en sa faveur faisant d’elle la seule détentrice « légitime » des fonctions d’accuser et de juger. Ensuite, certains magistrats, comme V. Zagrebelsky, n’hésitent plus à révéler que la stratégie de dénégation du caractère discrétionnaire de l’exercice de l’action pénale serait aujourd’hui dépassée46. Enfin, il semble que les auteurs cherchent à justifier l’indépendance, et donc l’attribution de certaines compétences à la magistrature et à elle seule dans un autre type de répertoire argumentatif. A la justification interne relative à la nature « inoffensive » de la fonction, ils ajoutent une justification externe à celle-ci.

  • 47 G. Accomando, « Evolutions possibles du rôle et du statut du ministère public », cit., p. 230.
  • 48 Ibid.
  • 49 S. Senese, « Sovranità popolare e potere giudiziario », cit., p. 71 et s.
  • 50 J.-F. Kriegk, « L’indépendance du parquet, condition de sa légitimité », in Le Monde du 23 janvier (...)

40La légitimité fondée sur la définition d’un principe démocratique compatible avec l’exercice d’un pouvoir par les magistrats.Les activités des magistrats, qu’elles soient définies comme « contrôle de légalité » ou « garantie judiciaire », supposent l’exercice d’un pouvoir, c’est-à-dire l’opération d’un choix irréductible à une simple application de la loi ou à la définition d’une solution juste. Dans un système démocratique, les pouvoirs d’accuser ou de juger posent le problème de la légitimité de leur attribution à des organes non élus, institutionnellement séparés des organes issus du suffrage universel. Selon G. Accomando, « la conception actuelle du parquet repose sur un modèle théorique qui n’est plus dominant. Notre parquet correspond à une certaine vision de l’Etat et de la République, jacobine et centralisatrice, selon laquelle seul le gouvernement est responsable devant le Parlement, souverain sans limites. Cette conception classique de la responsabilité politique ne serait plus dominante aujourd’hui »47. Selon les partisans de cette thèse, d’autres organes, tels que le Conseil constitutionnel, qui peut censurer le législateur ou les banques centrales et autres autorités de régulation, prennent des décisions politiques sans être dotés de cette légitimité élective48. L’institution d’un parquet et plus généralement d’une magistrature, non soumis organiquement au pouvoir politique aurait pour fondement une conception pluraliste de la démocratie où les magistrats, comme les juridictions constitutionnelles, sont les garants des droits constitutionnels au besoin contre les majorités parlementaires49. Les auteurs mettent également l’accent sur la légitimité constitutionnelle des magistrats : « les magistrats ont aussi une légitimité démocratique, comme d’autres autorités. L’élection n’est pas le canal exclusif pour conférer la légitimité. Qui songe par exemple à contester celle du Conseil Constitutionnel qui n’est soumis à aucune autorité hiérarchique et qui n’est pas issu de l’élection ?50 »

  • 51 L. De Ruggiero, « Pubblico ministero... », cit., p. 223.

41Les magistrats tiendraient leur légitimité de la Constitution donc du droit lui-même. La qualité de « représentant » des magistrats est également invoquée pour justifier l’attribution exclusive de la compétence de déclencher l’action publique et de juger : ainsi, pour L. De Ruggiero, les magistrats seraient les représentants non de « l’Etat-appareil » mais de « l’Etat-communauté », au service du peuple souverain, subordonnés exclusivement à la loi en vertu de l’article 11251.

42La conciliation entre principe démocratique et pouvoir des magistrats est-elle pour autant réalisée par ces différents types de constructions ? On ne prétendra pas mener ici une analyse de chacune de ces tentatives de conciliation qui mériteraient de plus amples développements. On se limitera à des observations générales sur la tentative de conciliation. Aux sources traditionnelles de la légitimité –le peuple, la Nation, la loi– les partisans de l’exclusion de toute forme de subordination organique entre magistrature et pouvoir gouvernemental, ajoutent des facteurs de légitimité nouveaux comme la volonté du constituant, la garantie des droits constitutionnels et supra-constitutionnels. La tendance qui semble s’affirmer dans ce discours de légitimation repose sur une conception du pouvoir des magistrats en lui-même « démocratique » (en dehors de tout rattachement à des organes issus du suffrage universel) puisqu’il garantit les fondements même du régime. Les auteurs entreprennent une autre définition de la fonction des magistrats, à laquelle ils tentent de faire correspondre une définition de la « démocratie » qui tolère l’attribution d’un pouvoir de décision à des organes détachés des circuits traditionnels de la représentation légitime.

43Par ces constructions, il s’agit de rendre acceptable une autre forme de répartition des compétences entre les organes de l’Etat et de repousser les limites classiques de la fonction judiciaire. Les magistrats, les juges, titulaires exclusifs de leurs fonctions seraient appelés à jouer le rôle de garantie de la liberté et de l’égalité des citoyens, à savoir le rôle attribué par les révolutionnaires français à la loi et à la séparation des pouvoirs. L’entreprise de légitimation « démocratique » des magistrats inclut la légitimation de l’exclusion totale ou quasi-totale du pouvoir politique des compétences dites d’administration de leur statut (nomination, avancement, discipline). Ces compétences ainsi que l’organisation de la procédure pénale, aujourd’hui au cœur du débat sur l’application de la réforme constitutionnelle du « juste procès » en Italie, deviennent de véritables enjeux de pouvoir parce qu’elles déterminent l’exercice des fonctions elles-mêmes et modifient les équilibres institutionnels traditionnels. Ce discours de légitimation jouant sur la double image d’un magistrat simple garant passif et/ou actif de la légalité aboutit à la revendication de l’attribution d’un fragment de pouvoir de décision politique à la « magistrature » dans le processus de l’élaboration-application des règles de droit.

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Notes

1 Cet article est une version remaniée et actualisée d’une intervention présentée au Congrès des constitutionnalistes, Atelier Justice et Constitution, Aix-en-Provence, juin 1999.

2 Les magistrats reçoivent tous la même formation. Au cours de sa carrière, un magistrat peut alterner des fonctions du siège ou du parquet.

3 D. Soulez Larivière, « Vrais et faux juges », Le Figaro, 8 juin 1998.

4 Le nouveau code pénal est entré en vigueur le 24 octobre 1989.

5 Selon certains auteurs, par cette décision, la Cour aurait réintroduit les principes du procès pénal inquisitoire. Sentenza n. 255/1992.

6 La révision du 23 novembre 1999 concerant l’article 111 de la Constitution intervient en effet après une décision d’inconstitutionnalité très contestée prononcée par la Cour constitutionnelle (361/1998) à propos de l’article 513 du code de procédure pénale, lui-même issu d’une loi n° 267 de 1997 déjà votée en réaction contre un arrêt de la Cour (255 /1992). Elle introduit les principes du contradictoire (en particulier dans le domaine de la formation de la preuve), de l’impartialité du juge, de la durée raisonnable des procès et de la parité entre les parties.

7 A. Pizzorno, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo della virtù, Roma-Bari, Laterza, 1998, p. 12.

8 A. Pizzorusso, La Costituzione ferita, Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 144.

9 En Italie, parmi les projets les plus marquants, signalons la Commission Bozzi en 1992, puis la Commission parlementaire pour les réformes constitutionnelles en 1997 qui a débouché sur un projet de révision de la Constitution dont la discussion au Parlement fut abandonné en juin 1998 en l’absence d’accord entre les diverses forces politiques. En France, les divers projets Guigou, parmi lesquels celui de la réforme constitutionnelle du C.S.M. " suspendue " en janvier 2000 par le président de la République ainsi que le projet de loi relatif à l’action publique en matière pénale et modifiant le code de procédure pénale. Les documents relatifs à ces réformes sont accessibles en ligne sur les sites du Parlement italien et du Ministère de la Justice français.

10 Lorsque seuls les magistrats du siège relevaient de la compétence du CSM.

11 T. Renoux, L’autorité judiciaire et le Conseil constitutionnel, Paris, Economica-PUAM, 1984, p. 162.

12 Cf. le commentaire de cette décision par T. Renoux, in Revue française de droit constitutionnel, 1995, n° 22, p. 78.

13 L. Daga, « Pubblico Ministero (diritto costituzionale) », in Enciclopedia giuridica, vol. XXV, Roma, 1991, p. 2.

14 V. M. Patrono, « Il pubblico ministero nella riforma istituzionale », in Documenti giustizia, 1992, n° 10, pp. 1374-1392.

15 V. Rapport du Prof. M.L. Rassat à Monsieur le Garde des Sceaux, Paris, Ministère de la Justice, 1996, p. 6.

16 Ibid.

17 Cf. l’intervention d’Elisabeth Guigou, ministre de la Justice, Colloque de l’Association Droit et Démocratie, « Pour une autre justice », le 21 janvier 1998 au Sénat, in Les petites affiches, 1998, n° 76, pp. 7.

18 L. Lemesle, F.-J. Pansier, Le Procureur de la République, Paris, PUF, Coll. « Que sais-je ? », 1998, p. 21.

19 T. Renoux, L’autorité judiciaire et le Conseil constitutionnel, cit., p. 58.

20 G. Di Federico, « L’indépendance du Ministère public et le principe de la responsabilité en Italie : l’analyse d’un cas déviant du point de vue du droit comparé », in Droit et Société, 1998, n° 38, pp. 74.

21 C. Goyard, « Autorité judiciaire, indépendance de la magistrature, pouvoir judiciaire ? », in Revue administrative, n. 296, p. 172 et s.

22 « Contre toute tentative de rupture de l’unité de la nation par la suppression du lien organique entre les procureurs et le Garde des Sceaux, un parquet légitime pour une justice républicaine  », appel lancé par neuf professionnels de la justice et du droit, A. Decoq, Y. Monnet, B. Prevost, D. Richard, F. Szpiner, G. Fenech, R. Drago, F. Terré, A. Terrail, in Le Monde du 15 décembre 1997.

23 Les auteurs défavorables à la subordination ont coutume de distinguer entre indépendance externe (à l’égard des autres pouvoirs) et indépendance interne (à l’égard des autres magistrats). Cette dernière est, selon eux, consacrée à l’article 107 alinéa 3 de la C.I. qui dispose : « les magistrats ne se distinguent entre eux que par la diversité des fonctions ». Dans ce sens, E. Bruti Liberati, « Statut du parquet et de la magistrature », in L’indipendenza della giustizia oggi. Liber amicorum in onore di Giovanni E. Longo, Milano, Giuffré, 1999, p. 67-81.

24 Ils s’appuient aussi sur une décision de la Cour constitutionnelle n° 88/1991 allant dans ce sens.

25 D. Salas, « Réforme de la justice ou révolution des pouvoirs », in Esprit, juillet 1998, p. 176-182 : « Elle [la réforme] ne parvient pas à reconnaître la spécificité du pouvoir de juger (dont fait partie la poursuite) parmi les fonctions de l’Etat. »

26 G. Beljean, « La justice rempart de la démocratie », in Revue politique et parlementaire, 1988, sept-oct, n° 937, p. 29

27 L. De Ruggiero, « Pubblico ministero : specializzazione nelle funzioni o separazione delle carriere ? », in Quaderni di questione giustizia. L’organizzazione della giustizia, servizio o disservizio ? Le proposte di Magistratura democratica, Milano, FrancoAngeli, 1994, p. 223.

28 G. Accomando, « Evolutions possibles du rôle et du statut du Ministère public », in Le parquet dans la République, vers un nouveau ministère public, Bordeaux, ENM, 1995, p. 230.

29 S. Senese, « Sovranità popolare e potere giudiziario », in Il potere dei giudici, Roma, Manifestolibri, 1994, p. 71.

30 V. sur le statut du Ministère Public, in Procédures pénales d’Europe, sous la direction de M. Delmas-Marty, Paris, PUF, 1995, p. 360.

31 « Si le membre du parquet appartient à l’autorité judiciaire, s’il possède la qualité de magistrat professionnel, il n’est pas pour autant juge », T. Renoux, « Commentaire de la décision du 2 février 1995 », cit., p. 78

32 Dans le projet de révision de la Constitution issu de la Commission parlementaire pour les réformes constitutionnelles en 1997, il est intéressant d’observer les articles 117 et 118 dans lesquels le terme « magistrat » est réservé au M.P. alors que pour désigner les magistrats du siège, on n’emploie plus que le terme « juge ». Cette solution terminologique correspond au choix de réaliser une séparation des fonctions qui se retrouve aussi dans la décision de séparer le C.S.M. en deux sections sur le modèle français : cf. art. 120 du projet de réforme, Commission parlementaire pour les réformes constitutionnelles du 4 novembre 1997, www.camera.it/parlam/bicam/rifcost/

33 V. C. Eisenmann, « L’Esprit des lois et la séparation des pouvoirs », Mélanges Carré de Malberg, Paris, 1933, p. 190, ainsi que M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris, LGDJ, 1980.

34 D. Soulez-Larivière, Grand Soir pour la justice, Paris, Seuil, 1997, p. 103.

35 V. M. Taruffo, « Il modello burocratico di amministrazione della giustizia », in Democrazia e diritto, 1993, n° 33, p. 249 et s.

36 Cette expression était peu employée il y a encore quelques années. Elle est aujourd’hui largement utilisée et correspond à la nécessité de justifier la thèse de la subordination organique du parquet ainsi que le principe même de l’opportunité des poursuites, c’est-à-dire la liberté d’appréciation dont disposent ces organes dans l’application de la loi pénale.

37 J. Volff, Le Ministère Public, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1998, p. 26-27.

38 Sans le savoir, les auteurs procèdent à une analyse des propriétés de la fonction des magistrats très proche de celle opérée par la théorie réaliste de l’interprétation qui a mis depuis longtemps en évidence que l’interprétation ne procède pas d’un acte de connaissance mais d’un acte de volonté : R. Guastini, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Torino, Giappichelli, 1995, p. 16 et s. ; M. Troper, « Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? », in Pour une théorie juridique de l’Etat, Paris, PUF, Coll. « Léviathan », 1994, p. 95 et s.

39 M. Troper, « La forza dei precedenti e gli effetti perversi del diritto », in Ragion Pratica, 1996, n° 6, p. 65-75

40 « La lourde erreur d’E. Guigou », in Le Monde du 27 septembre 1997, p. 16.

41 La réforme du C.S.M. de 1993 avait conservé au Garde des Sceaux un droit de proposition pour les postes du bas de la hiérarchie de la magistrature du siège. La réforme constitutionnelle « avortée » du C.S.M. (janvier 2000) supprimait la nomination en Conseil des ministres des procureurs généraux mais prévoyait le droit de proposition du Ministre pour l’ensemble des magistrats du parquet.

42 Selon le vice-président de l’Union syndicale des magistrats « d’un point de vue institutionnel, le juge comme le procureur sont limités par leur devoir d’appliquer la loi », in Le Monde du 28 janvier 1997.

43 G. Silvestri, Giustizia e giudici nel sistema costituzionale, Turin, Giappichelli, 1997, p. 108.

44 V. Zagrebelsky, « Stabilire le priorità nell’esercizio obbligatorio dell’azione penale », in Il pubblico ministero oggi, Convegni di studio, Enrico de Nicola, Centro Nazionale di Prevenzione e Difesa Sociale, Milan, Giuffré, 1994.

45 Supra, note 38.

46 V. Zagrebelsky, «  Pubblico Ministero e Giurisdizione, il controllo di legalità », in Atti del convegno di Palermo, Palerme, La Tipolitografica, 1997, cité par G. Fici, « Esercizio dell’azione penale e responsabilità politica dei magistrati », in Politica del diritto, 2000, n° 3, p. 512, note n° 1.

47 G. Accomando, « Evolutions possibles du rôle et du statut du ministère public », cit., p. 230.

48 Ibid.

49 S. Senese, « Sovranità popolare e potere giudiziario », cit., p. 71 et s.

50 J.-F. Kriegk, « L’indépendance du parquet, condition de sa légitimité », in Le Monde du 23 janvier 1997.

51 L. De Ruggiero, « Pubblico ministero... », cit., p. 223.

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References

Electronic reference

Isabelle Boucobza, « Le parquet dans la magistrature », Laboratoire italien [Online], 2 | 2001, Online since 07 July 2011, connection on 22 June 2017. URL : http://laboratoireitalien.revues.org/281 ; DOI : 10.4000/laboratoireitalien.281

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About the author

Isabelle Boucobza

Isabelle Boucobza, doctorante à l'Université de Paris-X Nanterre et à l'Institut Universitaire Européen de Florence, est A.T.E.R. à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines. Elle prépare une thèse sur les débats doctrinaux relatifs à la fonction judiciaire en France et en Italie sous la direction des professeurs Michel Troper et Jacques Ziller.

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