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La République en exil (XVe-XVIe siècles)

Éléments d’une définition juridique de l’exil : le Tractatus de bannitis de Bartolo da Sassoferrato (1314-1357)

Christian Zendri
Traduction de Jean-Louis Fournel
p. 33-49

Résumé

Exil et bannissement, souvent étroitement liés, présentent un évident caractère politique et traversent une grande partie de l’histoire européenne du Moyen Âge à l’époque moderne, jusqu’à marquer aussi des temps qui nous sont plus proches. Vers la moitié du XIVe siècle, le juriste le plus représentatif de la tradition du droit commun, Bartolo da Sassoferrato, consacre au bannissement un Tractatus qui marque, par l’autorité et l’originalité de son auteur, toute la réflexion juridique successive en Italie et ailleurs, grâce entre autres à la très grande diffusion imprimée des œuvres de Bartolo durant le XVIe siècle. Partant de la réflexion élaborée par une tradition doctrinale constituée au cours des siècles, Bartolo refuse de se couler dans une dispute casuistique aussi détaillée que stérile. Il préfère plutôt se concentrer sur l’élaboration de principes qui, s’appuyant sur l’autorité des sources du droit civil et canon, permettent de définir les caractéristiques du banni et de reconnaître la force incontestable, dans les faits, de la peine de bannissement infligée par des cités et des gouvernements locaux, tout en préservant en même temps l’autorité universelle du droit commun qui permet de reconnaître au banni d’une cité tous les droits et devoirs propres aux cives Romani imperii. C’est l’affirmation des États nationaux qui effacera progressivement l’idée d’une civitas capable de se soustraire à un horizon territorial limité, et donc au pouvoir à l’œuvre à l’intérieur de ces limites.

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Notes de la rédaction

Traduit de l’italien par Jean-Louis Fournel

Texte intégral

  • 1 C. Shaw, The Politics of Exile in Renaissance Italy, Cambridge, Cambridge University Press, 2000 (v (...)
  • 2 Comme l’a rappelé, il y a déjà quelques années, Jacques Heers (L’esilio, la vita politica, la socie (...)
  • 3 M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza pe (...)

1Dans un récent travail consacré à l’Italie de la Renaissance, Christine Shaw a souligné le caractère essentiellement politique de l’exil et de la peine de bannissement qui lui est souvent liée1. Il s’agit d’un fait déjà évident au Moyen Âge2, et que l’on retrouve de façon encore plus manifeste au début des temps modernes. Cela advient parallèlement au grand phénomène de réorganisation du pouvoir politique sur des bases nouvelles, réorganisation qui trouve une de ses expressions dans le concept de crimen laesae maiestatis, mis en évidence par Mario Sbriccoli dans une de ses études fondamentales3.

  • 4 Différentes études sur Bartolo da Sassoferrato sont publiées dans Bartolo da Sassoferrato. Studi e (...)
  • 5 Il est impossible de donner ici ne serait-ce qu’une idée de la diffusion des textes de Bartolo. Qu’ (...)
  • 6 L’édition de l’œuvre que j’ai consultée (dorénavant citée simplement comme Tractatus) figure dans C (...)
  • 7 Il s’agit des Tractatus publiés dans Tractatus Illustrium in utraque tum Pontificii, tum Caesarei i (...)
  • 8 Dans ce qui reste l’étude la plus importante de caractère général sur cette question (voir C. Ghisa (...)
  • 9 .Dans cette perspective, une étude de la pensée de Bartolo dépasse donc les limites chronologiques (...)

2Dans cette perspective, l’étude du Tractatus Bannitorum de Bartolo da Sassoferrato revêt une grande importance4. Œuvre du plus représentatif des juristes du ius commune, ayant fait l’objet, comme toutes les œuvres de Bartolo, de nombreuses rééditions durant tout le XVIe siècle5, le Tractatus constitue, dans sa brièveté même, un des fondements de la doctrine du bannum, de l’exil infligé comme peine aux débuts de l’âge moderne6, aux côtés de l’ouvrage similaire de Iacopo d’Arena et, au XVe siècle, de celui, beaucoup plus long, de Nello da San Gimignano, tous deux imprimés dans la grande collection des Tractatus Universi Iuris7. Comme le rappelait Carlo Ghisalberti il y a quarante ans de cela8, le discours de Bartolo représente donc, dans la tradition du droit commun, une des étapes qui scandent l’élaboration d’une doctrine juridique du bannissement. Une étape qui, grâce justement à l’immense prestige de Bartolo et de sa doctrine, constitue un point de référence fondamental pour les juristes, bien au-delà du XIVe siècle et au moins jusqu’à la fin du XVIe siècle9.

  • 10 Sur ce point, voir P. Carta, Nunziature ed eresia nel Cinquecento. Nuovi documenti sul processo e l (...)

3L’étude qui suit voudrait donner l’occasion d’une relecture du Tractatus du maître de Pérouse à la lumière, entre autres, de l’ouvrage de Iacopo d’Arena, qui le précède chronologiquement et qui, comme nous le verrons, en est le point de départ explicite. Il s’agira donc, dans les limites d’une recherche encore en cours, de tenter de dessiner les contours fondamentaux de la mise en forme de l’institution du bannum qu’effectue Bartolo, en offrant au débat historiographique quelques éléments pour une discussion plus ample autour du problème de l’exilium, question centrale tout au long du XVIe siècle et qui accompagne les vicissitudes humaines et politiques à la naissance de l’époque moderne10.

Bannissement et condamnation capitale

  • 11 Tractatus, fol. 132rB n. 1 : « Primo videamus utrum bannitus aequiparetur damnato ultimo supplicio, (...)
  • 12 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 3, 6-9.

4Bartolo ouvre son traité sur une quaestio : le bannitus doit-il être assimilé au condamné à la peine capitale11 ? Il ne s’agissait pas d’une interrogation oiseuse. Le problème central pour la pensée juridique médiévale fut de construire une doctrine du bannissement, institution étrangère au monde romain et liée en revanche au monde germanique, tout en se fondant sur les textes de la tradition du droit romain. La difficulté naissait justement de l’absence dans la compilation justinienne d’une notion analogue au bannum, ce dernier étant remplacé par la notion générique d’exilium, à laquelle était rapportée toute peine qui comportait l’obligation de quitter sa patrie. On pouvait donc y distinguer différentes figures spécifiques mais aucune n’impliquait l’exclusion totale de la communauté qui caractérise le bannum12.

  • 13 Tractatus, fol. 132rB-132vA n. 1 : « Quod videtur : quia damnatus ad mortem etiam hodie servus effi (...)
  • 14 De fait, le bannitus, même s’il est condamné à mort, ne perd pas toutefois la vie, à moins qu’il ne (...)

5Bartolo soutient que l’assimilation du bannitus au condamné à mort pourrait se fonder sur le fait que le banni, en cas de capture, doit être exécuté, ce qui impliquerait la servitus poenae, à savoir l’esclavage à cause d’une condamnation à la peine capitale13. Toutefois, la thèse contraire semble plus convaincante : une sentence de condamnation à la peine capitale qui reste soumise à des conditions, comme cela advient dans le bannum, ne cause pas de capitis diminutio, c’est-à-dire une dégradation du status juridique personnel, et donc pas davantage de servitus14.

Bannissement, deportatio et relegatio

  • 15 Ibid., fol. 132vA n. 2-3 : « Tertio videamus utrum [bannitus] aequiparetur deportato ». [N.d.T. : N (...)
  • 16 [N.D.T. : Chaque Commune italien était doté de « statuts » écrits qui lui étaient spécifiques et co (...)
  • 17 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 14-16.

6Une fois établi que la condamnation au bannissement ne détermine pas en elle-même la perte de la liberté, Bartolo se demande s’il est possible de mettre en évidence une analogie entre bannum et deportatio, la « déportation » dans une localité, peine qui quant à elle est prévue et réglementée par le code justinien15. Dans ce cas aussi la discussion n’était pas nouvelle. Rogerio, Piacentino et Azzone s’étaient contentés d’illustrer les différences entre la « déportation » et la relegatio, peine comparable mais moins grave, dans la mesure où elle n’impliquait pas la confiscation des biens. En revanche, ils n’avaient accordé aucune place au traitement du bannum. Pillio da Medicina s’était prononcé en faveur de la validité du bannissement infligé suivant les normes des « statuts »16. Ce n’est qu’avec Accursio que le bannum entre définitivement dans la discussion des auteurs de traités de droit civil. Glosant les Institutiones, ce dernier affirme que les « bannis »doivent être assimilés aux « relégués » s’ils conservent leurs biens, ou aux « déportés » si la peine infligée comporte aussi la perte de leur patrimoine. L’auteur de la Magna Glossa, l’appareil ordinaire de gloses au Corpus Iuris Civilis, établit ainsi un lien entre la nouvelle figure du bannum et celles qui sont propres à la tradition du droit romain, lien destiné à faire l’objet d’un débat acharné dans les traités doctrinaux qui suivront17.

  • 18 Tractatus, fol. 132vA n. 3. Pour ce qui concerne la pensée exprimée dans la Glose d’Accursio, voir (...)
  • 19 Tractatus, fol. 132vA n. 3-4 : « Credo […] quod non aequiparetur deportato, quod sic probo, Praeses (...)
  • 20 Ibid., fol. 132vA n. 4 : « Praeterea, sententia deportationis non fertur in absentes […] sed bannum (...)
  • 21 Ibid. : « Praeterea deportatus perdit iura civilia Romanorum […] Sed si diceremus talem bannitum ae (...)
  • 22 L’infamie comportait des conséquences juridiques importantes, comme l’interdiction de faire un test (...)
  • 23 Tractatus, fol. 132vA n. 4-5 : « Praeterea fama eius, qui deportatur, diminuitur : quia efficitur i (...)
  • 24 Je conserve la graphie médiévale inobedientia, de préférence à la forme classique inoboedientia. Po (...)

7Bartolo garde en tête la leçon d’Accursio, mais il ne la trouve pas convaincante18. À une lecture attentive des sources justiniennes, il semble en effet évident que ni le praeses provinciae ni les magistrats municipaux ne peuvent prononcer une condamnation à la deportatio. Le podestat d’une ville particulière pourra donc encore moins le faire. De ce fait, le bannitus ne peut être assimilé au « déporté »19. Par ailleurs, la condamnation à la « déportation », à la différence du bannissement, ne peut être prononcée par contumace20. En outre, le « déporté » perd les droits que lui confère le ius civile Romanorum et, de ce fait, si le bannitus était assimilable au « déporté », lui aussi perdrait les droits liés à l’appartenance à la civitas Romana. De la sorte, le juge d’une cité particulière, juge de ius proprium, de droit particulier, étendrait sa iurisdictio, finissant par se saisir de questions qui ne sont pas de son ressort, telle celle des iura civium Romanorum21. À cela Bartolo ajoute encore que le deportatus subit la peine de l’infamie22, ce qui n’est pas vrai pour le bannitus, qui ne devient infâme que de facto. De plus le bannitus, selon le droit des statuts, peut être tué impunément, ce qui n’est pas le cas du « déporté ». Le banni est par ailleurs contumace par définition, car il est placé en dehors de l’obéissance au Comune, tandis que le « déporté », au contraire, obéit aux ordres des autorités communales, et n’est puni de la peine capitale que dans le cas où il se rebelle à la suite de sa « déportation ». Enfin personne, si ce n’est le sénat ou le prince, ne peut absoudre le « déporté », alors qu’il arrive tous les jours que les magistrats du Comune autorisent les bannis à rentrer dans leur cité23. Voilà quel est, dans le Tractatus de Bartolo, le premier des points considérés où se présente le problème de l’inobedientia, de l’inobediens et donc du rebellis24. Sur cette question tout à fait fondamentale et appelée à faire elle aussi l’objet de discussions serrées dans les siècles suivants, Bartolo reviendra en d’autres lieux.

  • 25 Tractatus, fol. 132vA n. 5 : « In ista sententia est Iacobus de Arena ». Pour la biographie de Iaco (...)
  • 26 Iacobus de Arena, Tractatus de bannitis, op. cit., fol. 355vA n. 1-2 : « Maxima dissonantia est int (...)
  • 27 D. Quaglioni, « Delle Scale, Federico », in Dizionario Biografico degli Italiani, XXXVIII, Roma, Is (...)
  • 28 Tractatus, fol. 132vA n. 5 : « Nota Cy. C. de hae. inst. l. j. [C. 6, 24, 1] Et ita determinatum fu (...)

8Repoussant l’assimilation du bannum à la deportatio (et donc l’autorité de la glose d’Accursio qui, en revanche, considérait en quelque sorte qu’elle était recevable), Bartolo s’appuie sur la meilleure doctrine de son temps. En particulier, il fait explicitement référence à Iacopo d’Arena25 qui, dans son Tractatus de bannitis, avait exclu toute analogie entre les deux institutions en se fondant avant tout sur la considération selon laquelle, alors que le « déporté » est interdit de séjour en tout lieu excepté celui dans lequel il est relégué, le banni, au contraire, ne se voit interdire que la résidence dans la ville d’où il a été chassé26. D’un autre côté, l’opinion de Iacopo d’Arena n’était pas isolée : Bartolo renvoie aussi à Cino da Pistoia (selon lequel le bannissement devait être considéré comme une institution autonome), et rappelle en outre une quaestio de Federico Delle Scale27 – qu’il cite vraisemblablement de seconde main d’après Cino28.

  • 29 Tractatus, fol. 132vA n. 6 : « Tertio videamus, utrum aequiparantur relegatis. Glosa quae est in d. (...)
  • 30 Ibid. : « Aliquis est exbannitus per solam contumaciam, nulla de delicto praecedente cognitione sec (...)
  • 31 Ibid. : « Primo relegatus est infamis […] sed bannitus non est infamis […] Praeterea relegato non p (...)

9La Glose avait cependant aussi rapproché le bannum de la relegatio. Bartolo le sait bien et il s’emploie à réfuter cette analogie29. Tout bien considéré, en effet, le bannum est prononcé sur la base de la seule contumace, sans aucune prise en compte du crime commis. Au contraire la relégation, même si elle peut aussi être prononcée par contumace, présuppose toutefois la cognitio criminis, la connaissance du crime30. De plus, la relegatio comporte l’infamie, ce qui n’est pas le cas du bannissement ; en outre, on ne peut être absous de la relegatio que par le prince, alors que les autorités de la cité ont le pouvoir d’absolution pour le bannissement31. Bref, Bartolo reprend ici, de façon plus synthétique, ce qui avait déjà été dit à propos du rapport entre bannum et deportatio.

Bannissement et excommunication

  • 32 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 37-41.
  • 33 Iacobus de Arena, Tractatus de bannitis, op. cit., fol. 356rA n. 18-21 : « Videamus an conventi, in (...)

10Il existe une institution dont les juristes médiévaux, surtout les canonistes, considérèrent très vite qu’elle était semblable au bannissement : l’excommunication, en particulier l’excommunication majeure qui retranche l’excommunié de la communauté des fidèles32. Iacopo D’Arena avait déjà traité cette question : alors que certains pensaient que non seulement les bannis ne pouvaient intervenir dans la procédure judiciaire mais qu’ils ne pouvaient même pas se défendre s’ils étaient présents lors du jugement, d’Arena croyait au contraire que, pour des raisons d’équité, on devait dans cette seconde éventualité leur permettre de se défendre. La même chose valait pour l’hérétique et pour l’excommunié33.

  • 34 Tractatus, fol. 132vA n. 7 : « Quarto est videndum, utrum bannitus aequiparetur excommunicato in om (...)

11Bartolo reprend le problème mais de façon différente. Alors que Iacopo d’Arena s’était limité à présupposer, entre bannitus et excommunicatus, une analogie dont il déduisait des conséquences précises quant à leur status de banni et à leur capacité lors du procès, Bartolo remet en cause justement cette analogie. Ce point est éclairci dès le début de la quaestio. Il s’agit de voir s’il subsiste un lien général entre les deux figures, de sorte qu’il soit possible d’argumenter de similibus ad similia34. L’assimilation ne tient pas à plusieurs égards.

  • 35 Ibid. : « Nam isti exbanniti statim elapso banno habentur pro confessis de maleficio, nec possunt i (...)
  • 36 Ibid. : « Praeterea, excommunicatus, a sacramentis, et communione fidelium excluditur […] Certum es (...)
  • 37 La question de l’attitude de Bartolo à l’égard du droit canon pose un problème très complexe sur le (...)
  • 38 Tractatus, fol. 132vA n. 7 : « Praetera sententia excommunicationis a iudice suo lata, valet apud o (...)
  • 39 Ibid., fol. 132vA-B n. 7 : « Hoc intellige [i.e. que l’excommunié ne puisse être tué impunément], n (...)

12Du point de vue juridique, les bannis ne peuvent se soustraire aux conséquences du bannissement par un acte qui leur soit propre. Les excommuniés en revanche sont absous de l’excommunication dès lors qu’ils se soumettent à la volonté du juge ecclésiastique35. De plus, l’excommunication exclut des sacrements et de la communion des fidèles, ce qui n’est pas le cas du bannissement36. Il s’agit d’une argumentation qui semble vouloir limiter l’espace que l’on laisse au droit canon en dehors de sa sphère d’intervention. Il était clair que le bannissement ne pouvait produire des effets à l’intérieur de l’ordre du droit canon, et que l’éventuelle analogie entre bannum et excommunicatio n’aurait su trouver là un quelconque fondement. Tout au plus mettait-elle en évidence une similitude entre l’exclusion de la communauté des citoyens, effet du bannissement, et l’exclusion de la communauté des chrétiens, effet de l’excommunication. Il s’agissait certes de deux exclusions, mais aussi de deux communautés différentes, situées sur des plans différents. Prétendre à un niveau plus élevé d’affinité, supérieur à la seule question de l’exclusion d’une communauté, en exigeant que les deux institutions comportassent l’éloignement par rapport au même groupe (l’Église), voulait dire refuser d’avance une quelconque analogie. En outre cela signifiait aussi, dans une large mesure, échapper à l’horizon des canonistes, selon un choix qui n’était pas le fruit du hasard37. Bartolo ajoute que la sentence d’excommunication a une valeur universelle, alors que le bannissement ne déploie ses effets que dans le cadre restreint du territoire de la cité. Enfin, à la différence du banni, l’excommunié ne peut être tué impunément38. Ici toutefois, Bartolo opère une distinction qui permet de ne pas exclure tout à fait l’analogie avec l’excommunication : l’excommunié incorrigible peut être tué, si l’on suit l’autorité du Decretum Gratiani, ce qui semble reconduire à l’analogie écartée plus haut39. En définitive, Bartolo cherche à restreindre l’espace d’action du droit canon, sans toutefois le réduire complètement.

Bannis et transfugae

  • 40 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Quid dicemus ? Dico talem bannitum ex forma statuti impune occidi po (...)
  • 41 M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis, op. cit., p. 140.
  • 42 Ibid., p. 268-273.

13Jusqu’ici, Bartolo a démontré comment le bannum ne peut être rapproché d’autres institutions propres à la tradition du droit romain et du droit canon (avec pour seule exception l’excommunié incorrigible). Il existe toutefois – ajoute-il ensuite – une figure avec laquelle le banni présente une forte analogie : celle du transfuga, c’est-à-dire celle de l’hostis civitatis suae40. L’assimilation est d’une grande importance. Comme l’a montré Mario Sbriccoli, Bartolo identifie le transfuga avec le rebellis41, identification lourde de conséquences qui est proposée de nouveau et même renforcée au début des temps modernes : la doctrine finira même alors par faire du rebellis-transfuga l’ennemi par excellence de la respublica. Cette même rébellion se réduira très vite à la seule volonté de nuire à l’État42.

  • 43 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Ex modo constituendi patet, sicut ille dicitur transfuga, qui ab ali (...)
  • 44 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Item hoc probatur ex effectu constituti. Nam licitum est transfuga i (...)
  • 45 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Sed poterit instare : hostes sunt, quibus populus Romanus bella indi (...)
  • 46 Ibid. : « Videtur, quod civitas possit habere hostes suos si ipsis bellum indixerit […] sed talibus (...)
  • 47 Ibid., fol. 132vB n. 9 : « Item quando subditus se rebellat domino, vel Potestati, dicitur hostis [ (...)
  • 48 Pour la formation du concept de ius commune dans la doctrine, surtout entre les XIIe et XIVe siècle (...)

14Bartolo met en évidence différents aspects au regard desquels entre bannitus et transfuga apparaissent de profondes ressemblances. En premier lieu, le transfuga, comme le bannitus, se soustrait à la communauté et à ses magistrats pour passer dans les rangs de ses ennemis43. En outre, le transfuga aussi peut être tué impunément. De plus le banni, s’il retourne dans sa cité d’origine, n’en récupère pas pour autant la citoyenneté44. Cependant, ces arguments semblent présenter un point faible : les sources justiniennes parlent d’hostes populi Romani alors que, dans ce cas précis, il s’agit d’ennemis d’une cité particulière45. Tout bien considéré, rien n’interdit toutefois qu’une cité ait ses propres ennemis, et les bannis comptent certainement au nombre de ceux-ci, puisque la cité leur a « déclaré la guerre » en permettant qu’ils soient tués impunément et en instituant des officiales préposés à leur capture46. Nous ne sommes donc pas en face d’un usage impropre des mots bellum et hostis. Simplement, il existe des ennemis d’un seigneur, d’une cité ou du peuple romain, selon la nature de l’autorité contre laquelle il y a eu rebellio47. On voit ici se reproduire le mécanisme d’articulation entre le ius commune – qui est universel et appliqué lorsque manquent les normes particulières – et les iura propria – qui sont en vigueur dans des lieux déterminés et sont applicables plus immédiatement. C’est d’ailleurs justement Bartolo qui contribua à perfectionner ce mécanisme48.

La condition juridique du banni

  • 49 Cette constatation intervient très vite dans la doctrine du droit médiéval. Mais ce n’est qu’avec l (...)
  • 50 Tractatus, fol. 132vB n. 10 : « Restat videre, quid bannitus amittit pro tali banno ».
  • 51 Ibid. : « Vos debetis scire, quod transfugae, et hostes populi Romani. ultra alias civitates perdun (...)
  • 52 Ibid. : « Exbannitus [da una civitas] perdit illam civitatem, et omnia iura, et privilegia illius c (...)
  • 53 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 42. Bartolo rappelle pour l’approuver ce que l’on ap (...)

15À ce moment du traité, une fois définies la notion de bannum comme eiectio a civitate49 et la figure du bannitus comme hostis vel transfuga civitatis suae, reste à éclaircir quel est le status juridique du banni et quelle est sa capacité juridique résiduelle50. La solution de la quaestio dépend étroitement de la distinction entre hostis populi Romani et hostis civitatis suae, évoquée plus haut. Elle apparaît donc, encore une fois, liée au problème des rapports entre iura propria et ius commune. En effet, le transfuga-hostis populi Romani perd la civitas Romana – et avec elle tous les droits afférents – de même que les droits qui dérivent de l’appartenance à toute autre civitas ou du ius gentium – au moins pour ce qui concerne les commoda c’est-à-dire les avantages qui dérivent de la citoyenneté romaine. Il conserve en revanche entièrement les incommoda, les inconvénients, en premier lieu naturellement – pouvons-nous ajouter – les effets de la condamnation51. En revanche, l’hostis civitatis suae perd seulement le ius proprium, le droit particulier et les avantages qui lui sont liés, comme du reste cela arrive à quiconque s’en va ou est chassé de n’importe quel collegium ou universitas52. Il s’agit d’une idée
qui, comme l’a rappelé naguère Carlo Ghisalberti, était déjà présente in nuce dans le De bannitis de Iacopo d’Arena53.

  • 54 Tractatus, fol. 132vB n. 12 : « Quaero, nunquid bannitus possit facere testamentum ? […] Aut fecit (...)
  • 55 Ibid., fol. 132vB-133rA n. 12-14 : « Sed nunquid poterit haeres institui ? quidam quod non : quia a (...)
  • 56 Tractatus, fol. 133rA n. 14 : « Quod tene menti : quia multae aliae quaestiones poterunt fieri si b (...)

16Bartolo tire toutes les conséquences logiques de cette insignifiance du bannum civitatis par rapport au ius commune, y compris et surtout pour ce qui concerne des problèmes que certainement la pratique juridique soumettait quotidiennement à l’attention des juristes. Ainsi, quand on pose la question de la capacité du bannitus à rédiger un testament, il convient d’établir des distinctions. Si le testament a été fait selon les normes du ius commune, il est parfaitement valable. Mais s’il a été rédigé selon le ius proprium de la civitas qui a prononcé le bannissement, alors l’acte est frappé de nullité54. Une solution identique est proposée dans le cas où le bannitus est institué héritier, ou s’il est amené à hériter faute de testament, ab intestato55. En quelque sorte, conclut Bartolo, il est nécessaire de garder bien présent à l’esprit ce principe, parce qu’il peut servir pour aborder correctement maintes autres quaestiones56.

Bannis mais non ennemis

  • 57 Ibid. : « Praedicta vera credo in omni bannito, qui secundum formam statutorum impune potest occidi (...)
  • 58 Ibid., fol. 133rA n. 15 : « Sed quaero, quid de bannito, qui non impune occidi potest, sed offenden (...)
  • 59 Ibid. : « Respondeo, quod talis bannitus non est proprie transfuga, nec hostis civitatis, ut l. ami (...)
  • 60 Le bannissement est, dès l’origine, la peine infligée aux contumaces et aux traîtres. Du reste celu (...)
  • 61 Tractatus, fol. 133rA n. 15 : « Retinet ergo [bannitus qui impune occidi non potest] iura communia, (...)

17Tout ce que nous avons rappelé jusqu’à présent semble ne valoir que pour le banni qui, selon les statuts, peut être tué impunément et qui, de ce fait, doit être considéré comme un véritable hostis civitatis, contre lequel la cité est en guerre57. Le problème est tout autre dans le cas du bannitus dont le meurtrier est soumis à une peine inférieure à celle qui est d’ordinaire réservée pour un homicide58. La condition d’un tel banni est fort différente puisqu’il ne peut être considéré à proprement parler comme un transfuga, ou un hostis civitatis. La cité ne le compte pas au nombre de ses ennemis et tout au plus l’assimile-t-elle aux personnes de vile condition59. Il en résulte qu’un tel bannitus, non seulement ne perd pas les droits dérivant du ius commune, mais il ne perd pas non plus ceux qui naissent du ius proprium illius civitatis. Simplement, son status juridique est altéré dans la mesure et de la façon expressément prévues par le bannum. S’il en allait autrement – ajoute Bartolo – tout contumace (et le banni est par excellence contumace60), devrait être considéré comme un ennemi de sa cité, chose qui serait
iniquissima61.

  • 62 Ibid., fol. 133rA n. 16 : « Sed pone quod in statutis nihil continetur de exbannito quod esset de i (...)
  • 63 Tractatus, fol. 133rA n. 17 : « Sed quid perdit talis exbannitus iure communi ? Responde perdit id (...)
  • 64 Ibid., fol. 133rA n. 18 : « Item, si tale crimen erit quod infamat, interim erit infamis de facto [ (...)

18Ce bannum de moindre gravité pose toutefois un autre problème : c’est justement parce qu’un tel bannitus n’est pas assimilable au transfuga que, dans ce cas, il semble encore que le pouvoir communal de bannir ne trouve aucun fondement in corpore iuris. Toutefois, en ultime analyse, il n’en va pas ainsi. Une vieille institution, l’adnotatio bonorum, était en fait une sorte de bannissement. Elle était infligée à ceux qui ne se présentaient pas devant le juge dans les délais prévus. Les biens de ces derniers étaient confisqués par le trésor public. Or il n’y a aucun doute que le juge (n’importe quel juge) pouvait infliger une amende au contumace qui n’obtempérait pas à l’ordre de se présenter devant lui. Mais cette amende, en tant que peine infligée au contumace, est complètement analogue au bannissement qui ne comporte pas la possibilité de tuer le banni impunément, bannissement qui punit justement le contumace62. L’effet de ce type de bannissement moins grave, prévu par le droit commun, s’avère limité à ce qui est expressément établi par la mesure qui l’a infligé63. Un tel banni peut être infamis de facto, à la condition que le crime dont on l’accuse comporte l’infamie. Et toutefois il existe une notable différence entre ces « bannis » ex iure communi et les bannis du temps de Bartolo, même frappés de la forme la moins grave de bannum. Ceux-ci sont considérés comme des coupables ayant avoué leur faute et, une fois infligé le bannissement, ils ne peuvent donc être entendus à décharge. La vieille adnotatio bonorum était en revanche seulement un moyen pour contraindre le coupable à se présenter devant le juge : elle n’impliquait donc aucune présomption quant à la véracité de l’accusation64. Tout compte fait, nous pourrions donc conclure que, selon Bartolo, ce type de bannissement constitue en lui-même une institution singulière que l’on ne peut rapporter avec exactitude à aucune peine prévue par la tradition du droit romain, même si par certains aspects elle se rapproche de l’adnotatio bonorum.

Bannis-ennemis et bannis-non ennemis : deux « catégories » hétérogènes ?

  • 65 Ibid., fol. 133rA n. 19 : « Item quid, si iudex apponit in banno, quod elapso termino possit impune (...)
  • 66 Ibid. : « Ex praedictis patet quod exbanniti secundum formam iuris non sunt transfugae, nec hostes  (...)

19Il reste à résoudre un problème d’une grande importance. Dans le cas du bannissement qui ne permet pas de tuer impunément les bannis, il s’agit d’établir si le juge peut ajouter que les bannis peuvent ou non être tués dès lors qu’ils ne se présenteraient pas devant lui dans certains délais. Nous sommes donc confrontés à une hypothèse de « conversion » de la forme la moins grave du bannissement en sa forme la plus grave. Bartolo établit la distinction suivante : si le statut de la cité prévoit cette conversion, alors la question n’existe pas et la conversion est possible. Si le statut est muet sur ce point, il faut considérer en revanche que ce n’est pas le cas. Le bannissement dans sa forme la moins grave est assimilable, nous l’avons vu, à une sorte d’amende. L’amende ne peut être que pécuniaire ; et, qui plus est, le ius civile prévoit que dans tous les cas elle ne peut dépasser certaines limites. La conversion finirait par transformer la peine pécuniaire en en peine corporelle, ce qui est inadmissible65. Il s’ensuit donc que ex iure communi ces bannis ne sont pas assimilables aux transfugae, c’est-à-dire aux hostes. En effet, ils ne peuvent être frappés ou tués impunément, ils conservent les droits qui dérivent de leur citoyenneté romaine, en tant que cives Romani imperii, et même ceux qui dépendent de l’appartenance à leur communauté citadine particulière66.

Bannissement et doctrine bartolienne

  • 67 Au point d’y consacrer un traité tout entier, le De Guelphis et Gebellinis, (voir son édition criti (...)

20En forme de conclusion, il semble que Bartolo distingue deux species à l’intérieur du genus « bannis ». En premier lieu les « bannis » qui impune occidi non possunt, frappés par une peine qui n’est pas exactement assimilable à l’une quelconque des peines prévues par le code justinien, mais qui est analogue à une sorte d’amende, infligée surtout aux contumaces. En second lieu, et il s’agit en l’occurrence du cas le plus important, Bartolo parle des banniti qui impune occidi possunt. C’est bien là le bannum par excellence, celui qui frappait les principaux adversaires politiques dans les luttes de faction du XIVe siècle en Italie, luttes sur lesquelles se concentrait l’intérêt du maître de Pérouse67. De tels bannispeuvent être rapprochés de l’excommunié incorrigible, mais surtout du transfuga vel hostis civitatis suae, figure liée à celle de l’hostis Romani imperii dans une relation analogue à celle qui prévaut entre ius commune et iura propria.

  • 68 Tractatus, fol. 133rA n. 19.

21Bartolo ne s’étend pas sur les détails d’une casuistique complexe et articulée. Il se limite à indiquer un critère qui peut servir de guide : le banni d’une cité perd seulement les avantages dérivant du ius proprium de cette cité, mais conserve ceux qui sont liés au ius commune. Bartolo est parfaitement conscient de ne pas avoir réglé tous les problèmes et toutes les difficultés éventuelles. Toutefois, il considère que cela peut être suffisant « ut alijs materiam investigandi tribuam, et ut materia quotidiana bene minus intellecta lucem veritatis assumat, etc. »68. Bartolo, conjuguant sa capacité de pénétration doctrinale et sa sensibilité pour les problèmes politiques et juridiques de son temps, manifeste ainsi qu’il comprend parfaitement le rôle joué par le bannum, c’est-à-dire par la condamnation à l’exil pour des raisons politiques, dans le monde communal agité de la première moitié du XIVe siècle. Dans le même temps, toutefois, il semble avoir l’intuition que l’institution sur laquelle il s’est penché est sur le point d’acquérir une plus grande importance, en concomitance avec le renforcement prochain des États modernes et d’un nouveau type de pouvoir – cette souveraineté à qui seront données, au XVIe siècle, une physionomie et une définition.

22Le traitement que Bartolo donne de la question lui apparaît comme un premier pas, un fondement sur lequel d’autres pourront édifier les nouvelles doctrines qu’un monde en mutation profonde imposera aux juristes des XVe et XVIe siècles. Dans ce monde-là, le pouvoir des États, d’autant plus grand qu’il aura moins de rivaux, mettra au centre de la réflexion des juristes la question de l’obéissance. Dans ce monde-là, la question de l’exil politique pendant longtemps ne cessera d’avoir une présence quotidienne. Si de cette quotidienneté surgira le monde des exilés du XVIe siècle, la pertinence des sujets traités par Bartolo ne s’épuisera pas au crépuscule de ce siècle-là. D’un côté, le renforcement des États nationaux et la perte d’importance des ordres juridico-politiques universels – phénomènes typiques de l’âge moderne – rendront certes toujours moins actuels les rappels de Bartolo à la condition juridique du civis Romani imperii, intangible pour les autorités et les ordres particuliers. Par là même, la condition des exilés empirera, car ils se trouveront privés de leur condition juridique liée à un droit particulier sans rien conserver de leur condition de sujet juridique de droit commun. Mais d’un autre côté le pouvoir politique, en tirant parti de l’analyse juridique de l’institution - non sans mutiler celle-ci en effaçant tous les aspects qui pouvaient en tempérer la dureté - continuera en même temps à faire largement usage de l’exil politique, infligé comme peine ou imposé de fait. L’histoire italienne, y compris l’histoire récente, en est une illustration manifeste. De ce long parcours, et seulement au terme d’infinies souffrances, naîtra en définitive la formulation de l’article 22 de la Constitution de la République italienne selon lequel « Nul ne peut être privé pour des raisons politiques de sa capacité juridique, de sa citoyenneté, de son nom ».

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Notes

1 C. Shaw, The Politics of Exile in Renaissance Italy, Cambridge, Cambridge University Press, 2000 (voir surtout p. 5-7, 54-56, 59-64, 68-69).

2 Comme l’a rappelé, il y a déjà quelques années, Jacques Heers (L’esilio, la vita politica, la società nel Medioevo, Napoli, Liguori, 1997, p. 67-71).

3 M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis. Il problema del reato politico alle soglie della scienza penalistica moderna, Milano, Giuffrè, 1974 (Per la storia del pensiero giuridico moderno, 2), p. 255-266.

4 Différentes études sur Bartolo da Sassoferrato sont publiées dans Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI centenario, I-II, Milano, Giuffrè, 1962 ; voir surtout F. Calasso, « Bartolo da Sassoferrato », in Dizionario Biografico degli Italiani, VI, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1964, p. 640-669. On y ajoutera aujourd’hui l’article de D. Quaglioni, « Bartolo da Sassoferrato (1314-1357) », in Enciclopedia del pensiero politico, sous la direction de R. Esposito et C. Galli, Roma-Bari, Laterza, 2000, p. 53-54.

5 Il est impossible de donner ici ne serait-ce qu’une idée de la diffusion des textes de Bartolo. Qu’il suffise de dire que dans la seule ville de Lyon les Tractatus furent publiés au moins trois fois durant la première moitié du XVIe siècle – en 1522, 1530 e 1546– ; cf. Baudrier, Bibliographie Lyonnaise. Recherches sur les imprimeurs, libraires, relieurs et fondeurs de lettres de Lyon au XVIe siècle, I-XII, Paris, Réimpression exacte de l’édition originale F. de Nobele, 1964, vol. XII p. 380, VIII p. 53-54 et VII p. 402. Par ailleurs la question de l’authenticité des œuvres de Bartolo est extrêmement complexe : l’immense autorité du juriste fit qu’on lui attribua nombre de travaux en réalité écrits par d’autres. Toutefois, le Tractatus Bannitorum semble pouvoir être attribué sans conteste à Bartolo. Pour cette attribution, pour le plus vaste problème posé par le corpus des écrits de bartoliens et pour une ample liste des manuscrits répertoriés, cf. F. Calasso, « Bartolo », art. cit., p. 653. Calasso (ibid.) rappelle aussi comment le Tractatus est considéré par certains comme un extrait d’une œuvre de jeunesse de Bartolo, la Quaestio Lucanae civitatis (1333), qui en reprend en bonne partie le texte, sous une forme qui s’avèrerait même plus correcte. Au contraire, selon A. Fedrizzi (Il « Tractatus Bannitorum » di Bartolo da Sassoferrato [1314-1357], Tesi di Laurea discussa presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Trento, relatore D. Quaglioni, Trento, 1991-1992, p. 59-72), le Tractatus aurait été conçu comme une œuvre autonome dans les années de la maturité puis inséré dans la Quaestio. Selon Fedrizzi, ceci est prouvé par les contradictions existantes entre la doctrine contenue dans la Quaestio et celle qui est exprimée dans le texte sur le bannissement qui lui fut adjoint par la suite. En outre, le style semble plus mûr et Bartolo plus sûr de lui. Il faut aussi rappeler que, malgré quelques doutes, est aussi attribué à Bartolo un Tractatus Exbannitorum lui aussi consacré à la question de la capacité juridique du banni (F. Calasso, « Bartolo », art. cit., p. 655). On peut lire ce texte dans le recueil Consilia, Quaestiones et Tractatus Bartoli a Saxo Ferrato, Venetiis, Apud Iuntas, MDLXX, fol. 133rA-133vA.

6 L’édition de l’œuvre que j’ai consultée (dorénavant citée simplement comme Tractatus) figure dans Consilia, Quaestiones et Tractatus, op. cit., fol. 132rB-133rA.

7 Il s’agit des Tractatus publiés dans Tractatus Illustrium in utraque tum Pontificii, tum Caesarei iuris facultate Iurisconsultorum, XI/1, Venetiis, s. n., MDLXXXIIII, respectivement fol. 355rB-357rA et 357rB-406rA.

8 Dans ce qui reste l’étude la plus importante de caractère général sur cette question (voir C. Ghisalberti, « La condanna al bando nel diritto comune », Archivio giuridico « Filippo Serafini », CLVIII (1960) n. 1-2, p. 3-75 : 4-5. Voir, en outre, D. Cavalca, Il bando nella prassi e nella dottrina giuridica medievale, Milano, Giuffrè, 1978 ainsi que le livre très circonstancié, même s’il se limite au cas siennois, de P. R. Pazzaglini, The Criminal Ban of the Sienese Commune 1225-1310, Milano, Giuffrè, 1979. On trouvera aussi quelques observations importantes dans l’ouvrage de P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, Dalla civiltà comunale al Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1999, p. 42-48 : 45-46.

9 .Dans cette perspective, une étude de la pensée de Bartolo dépasse donc les limites chronologiques (XIIIe et XIVe siècles) dans lesquelles s’inscrivent, comme le remarque Christine Shaw, la plupart des études sur le problème de l’exil et de la politique de l’exil en Italie (cf. C. Shaw, The Politics, op. cit., p. 3). Du reste, l’importance de la doctrine de Bartolo sur le bannissement pour l’étude du droit public italien à la Renaissance était déjà clairement soulignée par F. Ercole dans Da Bartolo all’Althusio. Saggi sulla storia del pensiero pubblicistico del Rinascimento italiano (Firenze, Vallecchi, 1932, p. 99-100). Pour ce qui concerne le renom et le prestige de Bartolo dans la pensée juridique européenne, si décisifs que la loi pouvait attribuer une valeur déterminante à son opinio en cas de doute (disposition qui, en 1603, fut étendue aussi au Brésil), je renvoie aux observations de E. Cortese (in Il diritto nella storia medievale, II. Il basso medioevo, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1995, p. 427-436 : 427-430). Voir aussi F. Calasso, « Bartolo », art. cit., p. 664-665. Pour ce qui est du phénomène spécifique du bartolismo, voir D. Quaglioni, « Tra bartolisti e antibartolisti. L’Umanesimo giuridico e la tradizione italiana nella Methodus di Matteo Gribaldi Mofa (1541) », in Studi di storia del diritto medioevale e moderno, F. Liotta (éd.), Bologna, Monduzzi, 1999, p. 185-212.

10 Sur ce point, voir P. Carta, Nunziature ed eresia nel Cinquecento. Nuovi documenti sul processo e la condanna di Francesco Pucci (1592-1597), Padova, Cedam, 1999.

11 Tractatus, fol. 132rB n. 1 : « Primo videamus utrum bannitus aequiparetur damnato ultimo supplicio, vel ad bestias, et sic efficiatur servus poenae ».

12 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 3, 6-9.

13 Tractatus, fol. 132rB-132vA n. 1 : « Quod videtur : quia damnatus ad mortem etiam hodie servus efficitur […] sed talis erat bannitus ad mortem ».

14 De fait, le bannitus, même s’il est condamné à mort, ne perd pas toutefois la vie, à moins qu’il ne soit capturé. Ainsi, précise Bartolo, puisqu’il survit il ne peut devenir servus poenae. Ibid., fol. 132vA n. 1 : « Contrarium dicas, quod non efficitur servus poenae. Nam sententia, quae suspenditur per aliquam conditionem tacitam, vel expressam non inducit capitis diminutionem […] Sed iste [le bannitus] est condemnatus ad mortem sub ista conditione si in fortiam pervenerit, ergo, etc. Praeterea, nullus supervivens hodie efficitur servus poenae ex sententia […] hic ergo bannitus, et condemnatus in absentia supervivit, ergo, etc. ».

15 Ibid., fol. 132vA n. 2-3 : « Tertio videamus utrum [bannitus] aequiparetur deportato ». [N.d.T. : Nous maintenons les termes de « déportation » et de « déporté », malgré leur connotation contemporaine qui en rend l’usage malaisé, afin de conserver la complexité du champ sémantique et la terminologie qui sont au centre de cette étude].

16 [N.D.T. : Chaque Commune italien était doté de « statuts » écrits qui lui étaient spécifiques et codifiaient son droit particulier.]

17 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 14-16.

18 Tractatus, fol. 132vA n. 3. Pour ce qui concerne la pensée exprimée dans la Glose d’Accursio, voir la glose « Retinent » a I. 1, 12, 2 : « Sed bannitos nostri temporis quibus comparabimus ? Responde si tantum est maleficium, ut etiam cum civitate bona sua publicentur vel de iure, vel de consuetudine civitatum : tunc deportato comparabo, alias relegato ». Cf. Institutiones, in Volumen, Lugduni, Apud Hugonem a Porta, et Antonium Vincentium, M.D.LVIII, p. 43A.

19 Tractatus, fol. 132vA n. 3-4 : « Credo […] quod non aequiparetur deportato, quod sic probo, Praeses provinciae, et magistratus municipales non possunt deportare […] Si ergo non possint ipsi, multo minus poterit Potestas unius civitatis, cum exbanniti ab eis non aequiparentur deportatis ».

20 Ibid., fol. 132vA n. 4 : « Praeterea, sententia deportationis non fertur in absentes […] sed bannum fertur in absentem ergo non aequiparatur deportato ».

21 Ibid. : « Praeterea deportatus perdit iura civilia Romanorum […] Sed si diceremus talem bannitum aequiparari deportato, talis bannitus perderet Romanam civitatem et iura civium Romanorum. Secundo unus iudex extenderet iurisdictionem suam [Bartolo s’appuie ici sur D. 48, 22, 6 e 7, points qui limitent l’autorité des gouverneurs provinciaux au cadre de leurs provinces respectives] ». Pour ce qui concerne le concept de iurisdictio, terme qui indique de façon globale n’importe quelle inégalité dans les rapports de pouvoir et qui désigne en premier lieu, au moins jusqu’à Bartolo inclus, le pouvoir de juger, je renvoie à l’ouvrage classique de P. Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Milano, Giuffrè, 1969.

22 L’infamie comportait des conséquences juridiques importantes, comme l’interdiction de faire un testament, d’être nommé tuteur ou de témoigner.

23 Tractatus, fol. 132vA n. 4-5 : « Praeterea fama eius, qui deportatur, diminuitur : quia efficitur infamis, immo eius fama in totum tollitur […] Sed exbannitus non efficitur infamis : quia edictum propositum in absentem de maleficio non infamat, nisi de facto […] Praetera non reperitur lege cautum, quod deportatus posse impune occidi, sed bannitus potest impune occidi ex forma statutorum ergo non aequiparetur deportato. Praeterea bannitus est tamquam ab ipso principio contumax, et extra obedientiam communis, sed deportatus est obediens, et sic, si post deportationem inobediens sit, capite punitur […] Praeterea, deportatum nemo potest restituere, nisi Princeps, vel senatus […] sed exbanniti tota die restituuntur per communia, et eorum rectores. ergo non aequiparantur deportato ». Les points les plus importants de la pensée de Bartolo ont déjà été résumés par C. Ghisalberti (« La condanna », art. cit., p. 22-24).

24 Je conserve la graphie médiévale inobedientia, de préférence à la forme classique inoboedientia. Pour le lien entre inobedientia et rebellio, je renvoie à M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis, op. cit., p. 134-141.

25 Tractatus, fol. 132vA n. 5 : « In ista sententia est Iacobus de Arena ». Pour la biographie de Iacopo voir D. Quaglioni, « Dell’Arena (D’Arena), Iacopo », in Dizionario Biografico degli Italiani, XXXVII, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, p. 243-250.

26 Iacobus de Arena, Tractatus de bannitis, op. cit., fol. 355vA n. 1-2 : « Maxima dissonantia est inter eos [bannitos et deportatos ou relegatos], quia deportato, vel relegato totus mundus interdicitur excepta insula in quam deportatur vel relegatur sed in bannito est econtra, quia ubique potest stare, et habitare, excepta civitate ex qua exbannitur ».

27 D. Quaglioni, « Delle Scale, Federico », in Dizionario Biografico degli Italiani, XXXVIII, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, p. 55-60. La quaestio de Federico, qui connut une grande notoriété, est aussi rappelée par Alberico da Rosciate ; ibid., p. 57-59.

28 Tractatus, fol. 132vA n. 5 : « Nota Cy. C. de hae. inst. l. j. [C. 6, 24, 1] Et ita determinatum fuit Bononiae in publica disputatione per dominum Federicum et communiter tenent Moderni ». Cino da Pistoia, commentant C. 6, 24, 1, avait écrit : « Ultimo quaero, quid de bannitis nostri temporis ? […] Praeterea bannum ex forma statuti est quoddam, quod est extra communia iura, quod non est trahendum ad consequentiam […] Sed in statuto non continetur, quod habeatur pro deportato, sed aliae poenae continentur in eo, quibus est standum, nec ultra procedendum : et ita determinata fuit haec quaestio publice Bononiae in scholis, per Federicum de schalis Bononiensem ut patet in quaestionibus disputatis, in quaestione quae incipit. quaestio talis est : Titium filiusfamilias etc. ». Cf. Cyni Pistoriensis, In Codicem, II, Francoforti ad Moenumi, Impensis Sigismundi Feyerabendt, M.D.LXXVIII (j’utilise la réédition en fac simile, Torino, Bottega d’Erasmo, 1964), fol. 371rA n. 3. Sur Cino da Pistoia, voir E. Cortese, Il diritto, op. cit., p. 411-414.

29 Tractatus, fol. 132vA n. 6 : « Tertio videamus, utrum aequiparantur relegatis. Glosa quae est in d. §. relegati. [il s’agit encore de la glose « Retinent » a I, 1, 12, 2, sur laquelle voir supra note 18] dicit, quod quando bannitus non amittit bona, quod tunc aequiparatur relegato […] Contrarium credo verum ».

30 Ibid. : « Aliquis est exbannitus per solam contumaciam, nulla de delicto praecedente cognitione secundum statuta, et consuetudines Italiae, sed sententia relegationis licet in absentem posset ferri, tamen debet cognosci de crimine. dicitur quod debet ferri in absentes more privatorum iudiciorum, sed constat, quod in causis privatorum non fertur in absentes sententia, nisi cognitio de causa praecedat […] Ex hoc patet, quod bannitus non aequiparatur relegato ».

31 Ibid. : « Primo relegatus est infamis […] sed bannitus non est infamis […] Praeterea relegato non potest dari licentia revertendi, nisi a pri<n>cipe […] sed exbanniti restituuntur a civitate : ergo, etc. ».

32 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 37-41.

33 Iacobus de Arena, Tractatus de bannitis, op. cit., fol. 356rA n. 18-21 : « Videamus an conventi, in suis defensionibus audiantur, si conveniantur. Et quidam quod non, quia lex dura est servanda […] Item quia talis lex municipalis simpliciter ei negat defensionem, et non distinguit. ergo, etc. In contrarium videtur, quia non verba legis dura, sed eius mens debet attendi […] et non est de mente legis municipalis, quod saltem in suis defensionibus non audiantur. odia enim sunt restringenda […] Dico ergo quod bannito agenti, et litem moventi, omnis audientia denegatur. et ita debet intelligi statutum. sed si ipse ab alio conveniatur, vel molestetur per viam. et tunc in omnibus suis defensionibus audiatur sic, et alias prohibitus agere, tamen conventus potest se defendere […] Sic etiam dicitur de haeretico, quod ipse non agit, tamen conventus potest defendere se […] et in excommunicato ». C. Ghisalberti donne une lecture différente de ce texte (« La condanna », art. cit., p. 40). Pour ce qui concerne la condition juridique de l’hérétique, voir R. Maceratini, Ricerche sullo status giuridico dell’eretico nel diritto romano-cristiano e nel diritto canonico classico (da Graziano ad Uguccione), Padova, Cedam, 1994.

34 Tractatus, fol. 132vA n. 7 : « Quarto est videndum, utrum bannitus aequiparetur excommunicato in omnibus ita quod de uno ad alium arguatur ».

35 Ibid. : « Nam isti exbanniti statim elapso banno habentur pro confessis de maleficio, nec possunt innocentiam purgare, secundum statuta, et consuetudines Italiae, sed excommunicati statim praestita satisdatione de parendo mandatis iudicis absolvuntur […] Ex effectu ergo patet, quod non procedit aequiparatio ».

36 Ibid. : « Praeterea, excommunicatus, a sacramentis, et communione fidelium excluditur […] Certum est autem bannitum praedicta non perdere. igitur, etc. ».

37 La question de l’attitude de Bartolo à l’égard du droit canon pose un problème très complexe sur lequel on consultera la contribution de D. Quaglioni, « Standum canonistis ? Le usure nella dottrina civilistica dell’età intermedia », in corso di stampa in Credito e usura fra teologia, diritto e amministrazione. Linguaggi a confronto (sec. XII-XVI), Atti del Convegno di Trento, 3-5 settembre 2001, à paraître.

38 Tractatus, fol. 132vA n. 7 : « Praetera sententia excommunicationis a iudice suo lata, valet apud omnes […] sed exbanniri non facit quem haberi pro exbannito, nisi in illa civitate, ubi est exbannitus : ergo, etc. Praeterea, non reperitur quod excommunicatus possit impune occidi, ergo, etc. ».

39 Ibid., fol. 132vA-B n. 7 : « Hoc intellige [i.e. que l’excommunié ne puisse être tué impunément], nisi excommunicatus esset incorrigibilis, ut xxiij. q. v. c. excommunicatorum. et ibi nota [voir ce qui est affirmé en c. 47, C. 23, q. 5 : quiconque, saisi d’un zèle ardent, tuerait un excommunié, n’est pas considéré coupable d’homicide, même si l’on doit lui infliger une peine proportionnée. À ce sujet voir aussi les gloses importantes in Decretum Gratiani, Lugduni, Sumptibus Petri Rousselet, M.DCXIII., col. 1354] et sic videtur bona argumentatio de uno ad alium simpliciter ».

40 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Quid dicemus ? Dico talem bannitum ex forma statuti impune occidi posse, et recte, et proprie dici transfuga civitatis suae. Item proprie potest dici hostis civitatis suae ».

41 M. Sbriccoli, Crimen laesae maiestatis, op. cit., p. 140.

42 Ibid., p. 268-273.

43 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Ex modo constituendi patet, sicut ille dicitur transfuga, qui ab alijs, qui sub imperio sunt de causa desistit in hostium numero aliorum exbannitorum, et hostium civitatis suae : ergo proprie potest dici transfuga civitatis suae ». La référence à D. 4, 5, 5, 1 me semble évidente : « Qui deficiunt, capite minuuntur (deficere autem dicuntur, qui ab his, quorum sub imperio sunt, desistunt et in hostium numerum se conferunt) ». Sur ce passage de Justinien la glose « Et in hostium » est très claire : « Ut transfugae » ; cf. Digestum vetus, Lugduni, Apud Hugonem a Porta, et Antonium Vincentium, M.D.LVIII., p. 372A.

44 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Item hoc probatur ex effectu constituti. Nam licitum est transfuga impune occidere. Item exbannitus simpliciter redeundo ad civitatem suam non recuperat eam ». Dans ce passage il est évident que le terme de civitas est utilisé dans une double acception, celle de cité et celle de communauté de citoyens. Sur la citoyenneté médiévale, voir P. Costa, Civitas, op. cit., p. 3-50 ; pour la pensée de Bartolo sur ce point, voir D. Quaglioni, « Le radici teoriche della dottrina bartoliana della cittadinanza », in « Civilis sapientia ». Dottrine giuridiche e dottrine politiche fra medioevo ed età moderna, Rimini, Maggioli, 1989, p. 127-144.

45 Tractatus, fol. 132vB n. 8 : « Sed poterit instare : hostes sunt, quibus populus Romanus bella indixit, vel ipsi populo […] sed exbanniti non sunt huiusmodi : ergo, etc. si non contulerunt se in numerum hostium, et sic non potest dici transfuga ».

46 Ibid. : « Videtur, quod civitas possit habere hostes suos si ipsis bellum indixerit […] sed talibus exbannitis indixit civitas bellum permittendo, quod possint occidi, et statuendo officiales ad eos capiendos : ergo sunt hostes civitatis ».

47 Ibid., fol. 132vB n. 9 : « Item quando subditus se rebellat domino, vel Potestati, dicitur hostis […] et exbannitus potest dici transfuga suae civitatis. Itaque possunt dici hostes. Nam illi, quos senatus etiam iudicat hostes, sunt hostes populi Romani […] ita illi subditi, quos commune iudicat suos hostes sunt hostes civitatis sed exbanniendo eos iudicat suos hostes : ergo, etc. et possunt dici transfugae, et hostes suae civitatis ».

48 Pour la formation du concept de ius commune dans la doctrine, surtout entre les XIIe et XIVe siècles, cf. E. Cortese, Il diritto, op. cit., p. 391-452. Pour la relation avec les iura propria, en particulier dans le polymorphe monde communal de l’Italie médiévale du centre-nord, ibid., p. 247-304. Enfin, pour les rapports entre ius commune et institutions monarchiques italiennes, ibid., p. 305-361.

49 Cette constatation intervient très vite dans la doctrine du droit médiéval. Mais ce n’est qu’avec les nouvelles conceptions humanistes que cette conviction conduira à rapprocher le bannum de l’antique institution grecque de l’ostracisme (cf. C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 30-37).

50 Tractatus, fol. 132vB n. 10 : « Restat videre, quid bannitus amittit pro tali banno ».

51 Ibid. : « Vos debetis scire, quod transfugae, et hostes populi Romani. ultra alias civitates perdunt civitatem Romanam et omnia iura gentium […] Hoc verum, quod perdunt iura civitatis Romanae inquantum respicit commodum suum, sed prout respicit incommodum iura civitatis Romanae remanent apud eos ».

52 Ibid. : « Exbannitus [da una civitas] perdit illam civitatem, et omnia iura, et privilegia illius civitatis. Iura autem gentium, item iura communia civitatis Romanae sunt imperij Romani. Ideo non perdit per ea. Nam non est transfuga Romani imperij, sed illius civitatis tantum, ubi est exbannitus, et sic idem de parte quo ad partem, quod est de toto quo ad totum. Praeterea hoc est verum, quia si aliquis est transfuga, vel reprobatus ab aliquo collegio, iura et privilegia illius collegij perderet, remanet tamen in dispositione iuris communis […] Ita ergo cum ipse bannitus sit remotus ex delicto ob universitatem, perdet iura, et privilegia tantum ipsius universitatis ». Pour le problème de l’universitas et la bibliographie qui la concerne, voir C. Zendri, « Universitas : la dottrina dei “corpi” nel pensiero di Ulrich Zasius (1461-1535) », in Dominii collettivi e autonomia, Atti della V Riunione Scientifica (Trento, 11-12 novembre 1999) promossa dal Centro Studi e Documentazione sui Demani civici e le Proprietà collettive dell’Università degli Studi di Trento, sous la direction de P. Nervi, Padova, Cedam, 2000, p. 207-245.

53 C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 42. Bartolo rappelle pour l’approuver ce que l’on appelle la Lectura ad Infortiatum de Iacopo (qui devrait être nommée plus correctement une additio – cf. D. Quaglioni, « Dell’Arena [D’Arena], Iacopo », art. cit., p. 245), selon laquelle le bannum n’est effectif qu’en relation avec la civitas qui l’a prononcé. Cf. Tractatus, fol. 132vB n. 11 : « Ad istam opinionem induco testem Iacobum de Arena cuius opinio videtur esse de mente iuris, ut plurimum, qui hoc tenet, ut ff. ad S. C. Trebellianum l. ex facto. [D. 36, 1, 18 (17)] et inter caetera his verbis utitur, Quod de bannitis nostri temporis dicunt quidam idem, quod in deportato […] sed contrarium videtur quia sententia deportationis etiam a praecibus [rectius “praesidibus”] dari non potest […] multo minus a civitatum rectoribus non ergo perdit quae sunt iuris civilis Romanorum propter bannum, sicut relegatus : licet sibi bona adimentur : quod interdum fit licet regulariter non habeat fieri […] Ea autem, quae sunt propria civitatis, a qua est exbannitus, amisisse credo : quia quantum ad illam peregrinus est […] Ista sunt sua verba. per quae, ut patet, posuit suam voluntatem ponendo non argumentum inducendo. Patet ergo, quod iura suae civitatis perdit, seu a qua est exbannitus, sed iura communia retinet, ut dictum est ». Le passage de Iacopo peut être lu avec des corrections moindres dans Iacobus de Arena, Commentarii in universum Ius Civile, Lugduni, impensis Hugonis a Porta, typis Stephani Ruffini et Ioannis Ausulti [voir le colophon], M.D.XLI., fol. 127vB n. 6.

54 Tractatus, fol. 132vB n. 12 : « Quaero, nunquid bannitus possit facere testamentum ? […] Aut fecit testamentum secundum ius commune, et potest. Aut secundum ius civitatis suae, et non potest ut puta : quia erat in civitate statutum, quod testamentum possit fieri minori numero septem testium ».

55 Ibid., fol. 132vB-133rA n. 12-14 : « Sed nunquid poterit haeres institui ? quidam quod non : quia aequiparatur deportato, ut plene per Cynum in l. j. C. de haere. insti. [sur ce passage voir supra note 28] Tu autem distingue, aut instituitur in testamento facto secundum ius proprium illius civitatis, et tunc non potest institui : quia illius iuris non est capax, ut patet ex praedictis. Item posset quaeri, an bannitus succedat ab intestato ? videtur dicendum, aut loqueris de successione ab intestato de iure statuti, ut si per statutum dicitur, quod agnatus praeferatur mulieri proximiori in gradu, tunc non succedit : quia ipsius iuris omnino est incapax, ut patet ex praedictis ». Sur les problèmes posés par le rapport entre bannissement et droit de succession voir C. Ghisalberti, « La condanna », art. cit., p. 51-54.

56 Tractatus, fol. 133rA n. 14 : « Quod tene menti : quia multae aliae quaestiones poterunt fieri si bene inspiciatur ».

57 Ibid. : « Praedicta vera credo in omni bannito, qui secundum formam statutorum impune potest occidi. nam ille proprie est transfuga, et hostis civitatis, et ei civitas potest indicere bellum, ut supra probavi ».

58 Ibid., fol. 133rA n. 15 : « Sed quaero, quid de bannito, qui non impune occidi potest, sed offendens, vel qui occidit minori poena ponitur ? ».

59 Ibid. : « Respondeo, quod talis bannitus non est proprie transfuga, nec hostis civitatis, ut l. amissione. et l. capitis. de capi. diminutione. [D. 4, 5, 5 et 11] ubi requiruntur duo copulative [en vérité Bartolo ne parle ici que de D. 4, 5, 5, 1 ; voir supra note 42], scilicet quod desistat ab his, sub quorum imperio, et obedientia eorum quibus subest : sed non facit secundum : quia se contulit in hostium numero. quod patet : quia civitas non habet eum pro hoste, cum privat [rectius puniat] offendentes eum : licet minori poena aequiparatur autem talis exbannitus personis vilibus, quibus qui iniuratur, minus punitur ».

60 Le bannissement est, dès l’origine, la peine infligée aux contumaces et aux traîtres. Du reste celui qui, une fois convoqué, ne se présente pas devant le juge, et donc ne se soumet pas à la justice de la communauté, est considéré en dernière analyse comme un traître (cf. D. Cavalca, Il bando, op. cit., p. 34-36).

61 Tractatus, fol. 133rA n. 15 : « Retinet ergo [bannitus qui impune occidi non potest] iura communia, et iura suae civitatis, et solum perdit illud quod tantum est expressum quod perdat. et si aliter diceretur oportet te dicere omnem contumacem esse transfugam, et hostem suae civitatis, quod esset iniquissimum ».

62 Ibid., fol. 133rA n. 16 : « Sed pone quod in statutis nihil continetur de exbannito quod esset de iure communi ? Dic quod de iure communi potest quis exbanniri : nam annotatio, quae olim fiebat, erat quoddam bannum. Dicebatur enim si non veniret intra terminum quod omnia bona sua ponantur in bonis fisci […] non est dubium quod iudex potest mulctare contumacem inobedientem sibi, ut ff. si quis ius dicenti non obtemperaverit l. unica [D. 2, 3, 1]. Nam illud est bannire, et mulctare contumacem inobedientem sibi, ut ff. de ventre inspiciendo l. j. §. quid ergo. in gl. super verbo, mulctis. quae incipit, id est, aliquibus bannis [D. 25, 4, 1, 3 ; cf en particulier la glose “Vel multis”, qui assimile les multae aux banna extraordinaria ;cf. Infortiatum, Lugduni, Apud Hugonem a Porta, et Antonium Vincentium, M.D.LVII., p. 68B] ».

63 Tractatus, fol. 133rA n. 17 : « Sed quid perdit talis exbannitus iure communi ? Responde perdit id quod fuit expressum in banno, puta fuit bannitus quod non veniret intra tempus tale solveret centum, vel perderet omnia bona in casibus in quibus de eis loquitur ».

64 Ibid., fol. 133rA n. 18 : « Item, si tale crimen erit quod infamat, interim erit infamis de facto […] Est autem differentia inter istos, et bannitos nostri temporis : quia, qui habentur pro confessis ex forma statuti, nec post bannum audiuntur ad aliquam excusationem : secus in bannitis de iure communi, qui non habentur pro confessis ».

65 Ibid., fol. 133rA n. 19 : « Item quid, si iudex apponit in banno, quod elapso termino possit impune occidi, an valeat ? Dic quod non, nisi sit permissum per statutum, cum bannum sit quaedam mulcta, ut dictum est, semper debet esse pecuniaria […] et etiam mulcta, quae a maioribus iudicibus infertur, non potest ultra tantam summam ascendere […] Iste autem iudex pro mulcta imponeret poenam corporalem : ergo, etc. ».

66 Ibid. : « Ex praedictis patet quod exbanniti secundum formam iuris non sunt transfugae, nec hostes : quia non possunt impune offendi, et sic retine<n>t iura civitatis Romanae. Item iura civitatis suae ».

67 Au point d’y consacrer un traité tout entier, le De Guelphis et Gebellinis, (voir son édition critique in D. Quaglioni, Politica e diritto nel Trecento italiano. Il « De tyranno » di Bartolo da Sassoferrato (1314-1357). Con l’edizione critica dei trattati « De Guelphis et Gebellinis », « De regimine civitatis » e « De tyranno », Firenze, Olschki, 1983, p. 129-146).

68 Tractatus, fol. 133rA n. 19.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Christian Zendri, « Éléments d’une définition juridique de l’exil : le Tractatus de bannitis de Bartolo da Sassoferrato (1314-1357) », Laboratoire italien [En ligne], 3 | 2002, mis en ligne le 07 juillet 2011, consulté le 21 octobre 2017. URL : http://laboratoireitalien.revues.org/363 ; DOI : 10.4000/laboratoireitalien.363

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Auteur

Christian Zendri

Christian Zendri, ancien boursier de l’Istituto storico italo-germanico de Trente, prépare une thèse de doctorat en histoire du droit italien à la faculté de droit de l’Université de Milan sur Consuetudine e legge nella dottrina giuridica francese del tardo Cinquecento : l’opera di Pierre Grégoire (1540-1597). Il a publié entre autres « Decime e feudalità in Alta Valsugana fra XIII e XVII secolo » (Annali dell’Istituto storico italo-germanico in Trento, XXIV, 1998, p. 655-703) et « L’Umanesimo giuridico in Germania. Le usurae nella dottrina di Ulrich Zasius (1461-1535) » (ibid., XXV, 1999, p. 63-92).

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