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Droit et littérature

Hans Kelsen et la théorie de l’État chez Dante*

Hans Kelsen e la teoria dello Stato in Dante
Maurizio Cau
Translated by Pierre Girard
p. 125-150

Abstracts

Dans le cadre des recherches menées sur les rapports entre le droit et la littérature, l’intérêt que la science du droit public a manifesté pour la culture et la tradition littéraires a été en partie négligé. Cet article se propose d’examiner le premier écrit du juriste autrichien Hans Kelsen, publié en 1905 et consacré à la théorie de l’État chez Dante. Ce travail, en grande partie négligé par la critique kelsenienne et considéré comme une simple œuvre de jeunesse sans signification particulière, contient des éléments du plus grand intérêt pour la compréhension des processus de formation de la théorie de Kelsen, dans la mesure où on y trouve déjà des développements et des tendances méthodologiques qui ne trouveront leur pleine mesure que dans les œuvres de la maturité du juriste autrichien. Derrière la tentative pour « exposer de manière systématique et d’un point de vue juridique […] la théorie générale de l’État du poète », on peut reconnaître un effort pour retrouver les sources d’une théorie juridique qui, bien que n’en étant qu’à ses débuts, commence à se profiler avec une certaine clarté. La lecture de Kelsen se caractérise par la reconstruction de l’idée d’État chez Dante à l’aide d’une conception entièrement moderne des théories de l’État. Elle manifeste, en attribuant plus particulièrement les caractères de « l’État de droit » à l’État universel de Dante, une projection d’éléments typiquement modernes sur la tradition du droit public médiéval, ainsi qu’une utilisation simplement fonctionnelle de la réflexion historico-juridique elle-même. Ainsi, du rigorisme logico-formel comme méthode privilégiée de la Staatslehre, en passant par la tentative pour édifier une communauté universelle comprise comme personnification de l’organisation juridique mondiale, on peut reconnaître une première énonciation timide de certaines des constructions théoriques et méthodologiques qui marqueront la réflexion du juriste autrichien.

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Editor's notes

Traduit de l’italien par Pierre Girard

Full text

  • *  Dans un souci de commodité pour le lecteur, les citations sont toutes traduites en français. Cet a (...)
  • 1 Parmi les publications les plus récentes, on peut citer H. Müller-Dietz, Recht und Kriminalität im (...)

1À partir du début des années quatre-vingt, l’intérêt pour les études consacrées au rapport entre « droit et littérature » a connu une profonde accélération dans le domaine allemand, comme le démontrent l’attention que portent à ce sujet certaines des plus grandes revues juridiques (dont la Neue Juristische Wochenschrift), les monographies de plus en plus nombreuses, ainsi que les colloques consacrés aux rapports entre l’art et le droit1.

  • 2 H. Fehr, Das Recht in der Dichtung, Berne, Francke, 1931 ; Id. ; Die Dichtung im Recht, Berne, Fran (...)
  • 3 Voir F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, trad. it. d’U. Santarelli et de S. A. Fusco, (...)
  • 4 A. M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, op. cit., p. 213. Sur le rôle de l’éc (...)
  • 5 La tendance germaniste de l’école historique du droit et la naissance de la « branche germa-

2Du reste, et bien que s’étant accentué ces derniers temps, l’intérêt de la recherche pour le thème Droit et littérature ne constitue pas une nouveauté dans la tradition scientifique allemande. En effet, les études sur Recht und Literatur se présentent, en même temps que le prétendu Law and Literatur Movement américain, comme une des expériences de recherche les plus significatives menées au cours de ces derniers temps concernant le rapport entre l’art et le droit. Un tel intérêt est à nouveau à l’honneur et renvoie en particulier aux importantes études de Hans Fehr et d’Erik Wolf consacrées, dans les années trente et quarante, aux relations entre le droit et la poésie2. Du reste, la culture juridique allemande avait déjà manifesté au siècle précédent une affection toute particulière pour de telles recherches. Nous faisons ici référence aux études menées par Jacob Grimm et par Gustav Hugo au sein de l’école historique du droit, dans le cadre de laquelle l’intérêt pour les rapports entre la littérature et le droit s’inscrivait, et cela dans l’optique antilégaliste consistant à soustraire au droit issu de l’État la fonction de manifestation privilégiée de l’identité culturelle, politique et juridique de la nation, dans une tentative plus générale de fondation de la conscience nationale3. Dans un effort pour « rechercher les sources non-étatiques et non-législatives du droit4 » et pour retrouver les principaux caractères de « l’esprit du peuple » compris comme élément unificateur de la culture nationale, les rôles de l’historien du droit et du spécialiste de la tradition littéraire se sont superposés de manière singulière ces dernières années, comme le démontre emblématiquement l’utilisation dans les deux cas du terme « germaniste5 ».

  • 6 Voir, entre autres, G. Jellinek, « Die Idee des Rechts im Drama in ihrer historischen Entwicklung » (...)
  • 7 H. Kelsen, Die Staatslehre des Dante Alighieri. Ce texte apparaît d’abord dans les Wiener Staatswis (...)

3Même dans les années de la Jahrhundertwende, et cela dans un panorama juridique et politique profondément changé, l’intérêt des juristes de culture allemande pour la tradition littéraire s’est maintenu. Une telle attention n’a certes pas eu, ces années-là, les traits et les caractères d’une discipline autonome et ne semblait servir à la constitution d’aucune théorie juridique précise. Cela dit, les incursions dans la sphère littéraire n’en restent pas moins fréquentes dans les œuvres de juristes6. Il est possible de faire entrer dans un tel horizon, et même si quelques précisions sont nécessaires, la première œuvre de Hans Kelsen, publiée en 1905 et consacrée à la théorie de l’État chez Dante7.

  • 8 Voir R. A. Métall, Hans Kelsen. Leben und Werk, Vienne, Deuticke, 1969, p. 16.

4Kelsen n’est alors pas encore le chef de file de la Wienerschule, ni le juriste démocrate impliqué dans l’élaboration de la Constitution républicaine autrichienne. En 1905, il est un jeune étudiant qui n’a pas encore obtenu son doctorat et qui, bien que commençant à développer des intérêts scientifiques précis, reste encore profondément lié au climat culturel et doctrinal dans lequel il achève ses études. Du reste, il convient de préciser immédiatement que l’intérêt manifesté par Kelsen pour la tradition littéraire ne résulte pas simplement de l’attirance qu’il manifestait durant ces années pour la poésie et pour la littérature. Il est vrai que le jeune Kelsen a été l’auteur de courtes nouvelles, perdues depuis, et que quelques vers de sa composition ont été publiés dans une revue viennoise8. Mais son goût pour l’œuvre de Dante lui est venu d’intérêts extra-littéraires ayant un caractère philosophico-juridique et historico-politique. Si l’intérêt de Kelsen pour la littérature et le théâtre ne cessa jamais, ce furent en réalité les intuitions liées à ses premières recherches philosophiques et juridiques qui l’ont rapproché de Dante. L’attrait pour la philosophie, pour celle du droit en particulier, amène le jeune Kelsen à suivre les cours de Leo Strisower où il découvre la Monarchia de Dante, texte auquel il s’intéresse au point de commencer à travailler – malgré l’opposition de Strisower lui-même – à une monographie qui mette en relation la théorie de l’État de Dante avec le droit public de son époque. En 1905, un an avant que Kelsen ne passe son doctorat avec Eugen von Philippovich et Heinrich Lammasch, la Staatslehre des Dantes Alighieri apparaît dans le troisième cahier du sixième volume des Wiener Staatswissenschaftliche Studien dirigées par Edmund Bernatzik, ainsi que par Philippovich lui-même.

  • 9 H. Dreier s’est exprimé en ce sens, bien qu’en se limitant aux implications liées à la doctrine du (...)
  • 10 Sur les rapports de Kelsen avec la philosophie néokantienne développée par l’école de Marbourg, voi (...)
  • 11 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. xxviii.
  • 12 D. Quaglioni, « Alighieri Dante », dans Enciclopedia del pensiero politico. Autori, concetti, dottr (...)

5S’il n’est pas possible de faire directement remonter la longue gestation de la Reine Rechtslehre de Kelsen à ses pages de jeunesse consacrées à Dante, il est en revanche possible de voir dans ce premier travail certaines des lignes directrices et des tendances méthodologiques qui trouveront une pleine expression dans la production de la maturité du juriste autrichien9. On ne reconnaît pas encore dans les premières pages de Kelsen la forte influence kantienne qui – fondée sur le « principe de la pureté », ainsi que sur la distinction entre sein et sollen et sur celle entre lois naturelles et normes – marquera profondément le développement de sa réflexion théorique. De même, les fondements théoriques sur lesquels, à partir des Hauptprobleme der Staatsrechtslehre de 1911, se fondera sa tentative pour donner à la science juridique une pleine autonomie en la purifiant de toute détermination de valeur, des déterminations éthiques, politiques ou sociologiques, ne sont pas encore pleinement établis10. L’objectif déclaré du jeune Kelsen consiste à « exposer de manière systématique d’un point de vue juridique […] la théorie générale de l’État du Poète11 ». Il ne s’agit donc pas simplement de relever les éléments ayant des implications théorico-juridiques contenus dans une œuvre littéraire, mais de reconstruire une théorie juridique et politique plus générale à partir des écrits du Poète. Par conséquent, on ne se trouve pas ici dans le courant qui sera par la suite dénommé Droit dans la littérature, dans lequel on explore le texte littéraire à la recherche de représentations précises du droit ou d’éléments juridiques particuliers. Dans ce cas, l’œuvre littéraire est en effet elle-même source de la réflexion juridique et historico-politique. Naturellement, cela provient du caractère particulier de la Monarchia, l’œuvre de Dante qui attire particulièrement l’attention de Kelsen et qui, loin d’être simplement l’œuvre d’un littéraire, constitue, comme cela est connu, « un des sommets de la pensée politique du début du xive siècle italien et de l’ensemble du Moyen Âge latin12 ». C’est pourquoi la position centrale de Dante dans la pensée politique du début du xive siècle italien ne permet pas de penser à la Monarchia, à la Commedia ou aux Epistole comme à des œuvres dont le cadre de référence serait typiquement littéraire. Cette position renvoie en vérité à une acception « large » de la littérature qui, en mélangeant étroitement réflexion philosophique, théorie politique et traité juridique, transcende les cadres de la simple histoire littéraire.

6La tendance à examiner la source littéraire comme un instrument de support potentiel de l’activité herméneutico-interprétative et rhétorique du juriste, comme une source pour une compréhension plus scrupuleuse de la prescription positive des normes, ou comme un document du « sentiment juridique » du temps est fréquente dans le mouvement Droit et littérature. En revanche, la contribution de l’univers littéraire à une réflexion juridico-politique au sens strict est en partie négligée, de même que l’attention que prête à la culture littéraire la science du droit public. En ce sens, l’œuvre de Kelsen, au-delà des limites que manifestent certaines de ses reconstructions, intéresse non seulement l’historien de la pensée juridique à propos du problème des origines de la pensée kelsénienne, mais constitue aussi un exemple significatif de l’attention que la science juridique a souvent portée à la tradition littéraire.

  • 13 Voir la note de l’éditeur mise au début de H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., dan (...)

7Il convient de dire que l’intérêt pour ce texte provient moins de l’importance qu’il a pu avoir pour les études sur Dante, que de la possibilité qu’il offre de lire en filigrane la formation de l’univers des catégories de Kelsen, ainsi que de discerner le tribut que ce dernier devait encore verser, dans sa jeunesse, à la théorie juridique qui dominait alors. Et s’il est vrai que, comme l’affirma Kelsen lui-même, la Die Staatslehre des Dante Alighieri fut, parmi toutes ses œuvres, celle qui fut la moins critiquée, cela semble être dû à sa faible diffusion dans le cercle des spécialistes du droit public de l’époque, ainsi qu’à l’accueil assez timide que lui réservèrent les spécialistes de Dante. D’un côté, les études sur le juriste autrichien, quasi-unanimes pour voir dans les Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, avec lesquels Kelsen obtint en 1911 l’habilitation à l’université de Vienne, les débuts de sa production scientifique, ont tendance à ne pas considérer avec une attention particulière le texte qui précède, consacré à la pensée politique de Dante. D’un autre côté, les spécialistes de Dante eux-mêmes ont abordé le texte de manière souvent plutôt critique et de façon à ne pas rendre légitime une véritable diffusion de cet écrit dans le cadre des études littéraires consacrées au Poète. Nombreuses sont les affirmations issues de l’examen attentif de Kelsen qui ont été dépassées par la critique la plus avisée et qui sont aujourd’hui difficiles à suivre. Kelsen dut lui-même en être conscient, lorsqu’à l’occasion de la publication de son texte dans la traduction italienne plus de soixante-dix ans après l’édition originale, il demanda qu’il soit explicitement précisé qu’il ne s’agissait que de la simple réimpression de la monographie publiée en 1905 et que, par conséquent, l’ensemble de la littérature critique parue entre-temps sur le thème n’était pas prise en compte13.

  • 14 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. xxviii.
  • 15 Ibid., p. 20.
  • 16 Ibid., p. 47.
  • 17 Ibid., p. 25.
  • 18 J. Burckhardt, Kultur der Renaissence in Italien, Leipzig, Seemann, 1869, vol. I, p. 78.

8L’analyse de Kelsen part de la thèse selon laquelle la théorie de l’État de Dante serait « à la fois la plus excellente expression de la doctrine médiévale et – en tous cas pour de nombreux points – son dépassement14 ». Cette théorie exprimerait la lutte entre l’homme médiéval de la scolastique et la modernité de la Renaissance. Selon une telle lecture, la théorie de l’État médiéval, qui pour Kelsen se développe autour d’éléments issus du christianisme et de l’antiquité, et qui néglige en revanche les facteurs du germanisme et de « l’État effectif » féodal15, a eu sa réalisation « la plus lucide et la plus conséquente » chez Dante16. En même temps, il est possible, selon Kelsen, de discerner dans cette théorie les premiers commencements d’une conception moderne de l’État, avec laquelle s’affirme, en particulier grâce à la diffusion de la Politique d’Aristote, une autonomisation de la philosophie de l’État et de celle du droit par rapport aux liens de la théologie17. Kelsen retrouve ce mélange de tradition et de nouveauté dans l’examen de la réflexion et de l’activité politiques de Dante, qu’il resitue dans le panorama politique et institutionnel de Florence, ville qu’il considère, selon l’expression connue de Burckhardt, comme le « premier État moderne du monde18 ».

  • 19 Pour un examen de l’évolution de la doctrine allemande de l’État entre le xviiie et le xixe siècle, (...)

9Après avoir passé en revue les personnalités les plus connues du droit public européen du xiiie siècle, de Thomas à Ptolémée de Lucques, d’Egidio Romano à Jean de Paris, de Pierre Dubois à Jean de Osnabrück, Kelsen se prépare à tracer les caractères de la doctrine de l’État de Dante. À vrai dire, l’utilisation de l’expression « théorie de l’État » (Staatslehre), attribuée à la pensée politico-juridique de Dante, renvoie déjà à des catégories conceptuelles propres à la tradition du droit public allemand du xixe siècle, et cache une projection de catégories historiographiques et conceptuelles modernes sur la pensée politique médiévale. Il ne s’agit pas de simples questions de terminologie, dans la mesure où derrière l’affirmation du concept de « Staatslehre » ou, comme on le retrouve souvent dans le droit public du xixe siècle jusqu’à Jellinek, de « allgemeine Staatslehre », on reconnaît des tendances précises de la Wissenschaftgeschichte. La mise en place de l’État au centre de la réflexion menée par le droit public dans les premières décennies du xixe siècle implique en effet une évolution terminologique qui, partant du « ius publicum universale » du xviie siècle, et passant par le « natürliches Staatsrecht » et le « Staatsrecht nach der Vernunft » de la fin du xviiie siècle, conduira à la diffusion du terme « Staatslehre», déjà apparu à la fin du xviiie siècle, et qui rencontrera un développement particulier à partir de la moitié du xixe siècle, notamment avec l’œuvre de Robert von Mohl et sa tentative pour faire de la Staatslehre une discipline pleinement autonome, et cela malgré les fortes interdépendances existantes entre cette dernière et les territoires de la politique et du droit d’État19. Par ailleurs, ce n’est pas seulement dans le cadre terminologique que l’on constate chez le jeune Kelsen la projection de catégories de la fin du xixe siècle sur la pensée politique de Dante. On assiste en effet, de manière plus générale, à une construction de l’idée de l’État chez Dante au moyen d’une conception entièrement moderne de l’État, fondée sur les droits de la personne et limitée par ces mêmes droits.

  • 20 H. Kelsen, La Teoria dello stato in Dante, op. cit., p. 62.

10Après avoir esquissé les caractères de la vision universaliste médiévale comme une chaîne reliant des individus, des familles et des sociétés particulières se fondant sur le principium unitatis, Kelsen continue et illustre les caractères de « l’État terrestre » médiéval selon la vision particulière qui en a été donnée par Dante. L’État de Dante, construit à l’image du pouvoir de Dieu sur l’Univers et se fondant sur le principe ordinateur du cosmos dans l’unité, s’identifie avec « l’État universel de l’empire temporel », dont l’actualisation pratique est représentée par l’Empire romain germanique, ainsi que par la continuité que ce dernier conserve avec l’imperium romanum20. Kelsen écrit en effet :

  • 21 Ibid.

Cette monarchie temporelle est pour lui l’État, l’unique État indépendant et suprême, face auquel tous les autres royaumes et tous les autres États territoriaux ont un caractère plus ou moins provincial. Cette formation énorme, dont le territoire est la terre, dont le peuple est l’humanité et dont le pouvoir est représenté par l’Empire, est l’État de Dante21.

  • 22 Monarchia,I, IV. Pour Dante, nous faisons à chaque fois référence à l’édition nationale établie par (...)
  • 23 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 78.
  • 24 Ibid., p. 78-79.

11On le sait, le premier livre de la Monarchia est consacré à la question de la nécessité de la monarchie universelle pour la bonne organisation du monde. Pour démontrer une telle exigence, le Poète commence avant tout par définir les fins du genre humain, pour la sauvegarde desquelles la mise en place d’un royaume universel est utile et nécessaire. Dante discerne la fin dernière de l’humanité dans l’« actuare semper totam potentiam intellectus possibilis, per prius ad speculandum et secundario propter hoc ad operandum per suam extensionem22 », à savoir dans une pleine réalisation des facultés cognitives, qui n’est possible qu’en temps de paix et en l’absence de conflits. C’est précisément en rapport avec de tels objectifs que Dante pense la nécessité d’un ordre monarchique universel, compris comme une institution capable de garantir et de réaliser la paix, la justice et la liberté. Dans l’examen des formes de justification de l’État que Dante établit au moyen de la doctrine des fins de l’État, Kelsen voit une proximité singulière entre les caractères de l’État universel de Dante et les éléments qui définissent l’« État de droit ». La nécessité pour l’État de Dante de restaurer la paix, la justice et la liberté (cette dernière étant comprise comme fondée sur la liberté de jugement), caractérise en effet selon Kelsen, aussi bien historiquement que conceptuellement, le « soi-disant État de droit23 », qui ne constitue à son tour qu’un medium dans l’œuvre plus générale d’actualisation de l’entendement humain, puisque « Dante n’a pas exclusivement réservé à son État la fin du droit, mais aussi celle de la culture, et a ainsi reconnu, l’un des premiers au Moyen Âge, l’idée d’État culturel moderne24 ».

  • 25 V. Frosini, « Kelsen e Dante », dans H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. xvii.

12Comme l’a indiqué Vittorio Frosini, il ne s’agit pas en réalité de deux définitions antithétiques, mais bien « d’une définition double de l’État, qui a une double racine dans la formation mentale de Dante elle-même25 » : la première ferait référence à la définition juridique de l’État comme imperium et iurisdictio qui s’exprime dans la loi, la seconde concernerait (dans un mélange de déterminations aristotéliciennes et chrétiennes) la protection de l’humana civilitas comme la finalité même de l’État. Les deux expressions employées par Kelsen, aussi bien celle d’« État de droit » que celle d’« État culturel moderne », font par ailleurs référence à des catégories historico-juridiques qu’on ne peut appliquer qu’avec difficulté aux réflexions de Dante. En particulier, en ce qui concerne l’idée de l’État de droit que Kelsen voit dans les pages de la Monarchia, on semble assister avec évidence à l’attribution de caractères propres à la conception de l’État moderne à la réflexion juridique et politique médiévale. L’État de droit que Kelsen a en tête semble en effet être bien plus le résultat du processus de mise en place de l’État moderne, ainsi que des théories juridico-politiques qui, des élaborations du libéralisme classique, aboutissent au constitutionnalisme du xixe siècle, que l’expression du caractère intimemement juridique de l’ordre politique et institutionnel médiéval.

  • 26 F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, Milan, Giuffrè, 1957, p. 167. Pour un examen (...)

13Kelsen semble donc attribuer des caractères modernes au principe médiéval de légalité, dont l’empire universel représente à la fois « le symbole et l’actualisation concrète26 ». Il insère, en effet, l’aspect central du moment juridique pour la tradition politique, et le savoir médiéval, dans une ligne de développement du cours historique qui unit, dans un seul et long embrassement, l’ordre providentiel médiéval et l’affirmation des droits de liberté individuels, compris comme limite face au pouvoir souverain. On a l’impression d’assister, chez le premier Kelsen, à une tentative pour antidater la naissance de la conception moderne de l’État, et cela avec des accents qui font penser à certains moments de la fin du romantisme juridique allemand et des doctrines organicistes. Du reste, Kelsen lui-même ne semble pas pleinement conscient des implications théoriques et historico-juridiques d’une telle position. Il semble reprendre sans aucune critique, comme on le verra, certains éléments du droit public qui domine ces années-là, en particulier dans la Allgemeine Staatslehre de Jellinek, ainsi que dans la réflexion de Gierke.

14Quelques années après la publication de la Staatslehre des Dante Alighieri, Kelsen expose, dans une brève intervention dans la Österreichische Rundschau, les caractères de son idée de l’État de droit, et en particulier ses racines profondément « germaniques » (de la même façon que la figure de l’empereur chez Dante lui semblait entièrement « germanique »).

  • 27 H. Kelsen, « Rechtsstaat und Staatsrecht », Österreichische Rundschau, vol. XXXVI, 1913, p. 88-94, (...)

Construire l’État dans l’ensemble de ses activités, de ses nombreuses et diverses expressions du pouvoir comme une personne juridique, tel est le fondement du droit public, dont le préalable logique est l’État de droit. Un État de droit naturellement non pas dans le sens d’un État limité au pouvoir exécutif et à l’appareil juridictionnel, mais un État de droit dans le sens d’un État déterminé dans toutes ses activités par l’organisation juridique, un État compris de manière juridique dans toutes les directions : telle est l’idée d’un État de droit, qui est si bien inscrite dans l’esprit allemand, qu’elle s’oppose encore toujours au principe politique de l’absolutisme, dont le revers théorique consiste à renoncer à la possibilité d’une édification juridique de l’État. Et cette idée de l’État de droit est plus profondément enracinée que ne le sont les faibles arguments de ceux qui voudraient en devenir les fossoyeurs27.

  • 28 Pour une reconstruction du débat théorique allemand qui passe du Kaiserprinzip à une parlementarisa (...)
  • 29 Le débat sur l’appartenance ou non de Kelsen au contexte juridique de la tradition, codifiée dans l (...)

15Cette réflexion que nous citons est tirée d’une intervention destinée à défendre l’idée de l’État de droit et à affirmer la nécessité de son développement comme un devoir pour la future civilisation juridique. Bien qu’ayant pour objet des problématiques différentes, cette réflexion illustre l’effort de Kelsen pour retrouver les racines du Rechtstaat dans une disposition germanique presque atavique pour la construction juridique de l’État et la juridicisation de ses activités essentielles. Le point de vue de Kelsen dans son approche de la Monarchia de Dante n’est pas tellement différent. Sa lecture de Dante semble, en d’autres termes, naître de ce même climat culturel qui voit, dans la juridicisation de l’État et dans la réduction de ses sujets politiques à des organes, une nécessité pour faire contraste avec l’aspect arbitraire du pouvoir monarchique de l’État post-absolutiste28. S’il n’est pas encore possible de lire avec clarté dans les pages de Kelsen de 1905 cette refondation de l’État dans le juridique (et de la loi en elle-même), qu’il mènera avec une vigueur méthodologique de plus en plus grande à partir des Hauptprobleme de 1911, il est en revanche possible de reconnaître l’affection particulière qu’il porte à une image de l’État compris comme « fonction » du système juridique, qu’il lie à celle du monarque médiéval qui exerce sa charge au nom d’un droit dont il n’a pas la pleine disponibilité29.

  • 30 P. Costa, « Lo Stato di diritto : un’introduzione storica », dansP. Costa et D. Zolo, Lo Stato di d (...)
  • 31 Pour un examen de l’idée d’État de droit élaborée par le Kelsen de la maturité, voir G. Bongiovanni (...)

16Dans la monographie consacrée à Dante, Kelsen semble ainsi explorer ce qui a été récemment défini comme la « préhistoire de l’État de droit30 », c’est-à-dire l’ensemble des situations dans lesquelles le concept de Rechtstaat aurait déjà existé, bien que n’étant pas encore pleinement formalisé. Au fil des ans, la réflexion de Kelsen donnera un développement remarquable aux théories de l’État de droit, mais ce ne sera que suite à une fondation épistémologique sur des bases néokantiennes qu’elle sera en mesure d’offrir un dépassement de la vision d’autolimitation de l’État proposée par Jellinek, ainsi que des interprétations du Rechstaat développées au sein du droit public allemand du xixe siècle, d’abord par Mohl et Stahl, puis par Gerber et Laband. Dans leur aspect générique partiel, les caractères que le jeune Kelsen attribue au lemme « État de droit » diffèrent en partie de ceux qui apparaissent dans ses œuvres de la maturité. En revanche, la confiance dans la dérivation de la construction de l’État à partir du droit (et non du pouvoir), ainsi que dans le processus de juridicisation des activités et des fonctions de l’État sont communes avec les évolutions successives de sa pensée31.

  • 32 H. Kelsen, La Teoria dello stato in Dante, op. cit., p. 103.
  • 33 Voir D. Quaglioni, À une déesse inconnue : la conception pré-moderne de la justice, préf. et trad. (...)
  • 34 Voir le premier livre de la Monarchia, consacré justement aux raisons de la nécessité de la monarch (...)

17Comme nous l’avons souligné, l’attention du premier Kelsen est entièrement tournée vers les aspects innovateurs de la réflexion de Dante, vers ce qu’il considère comme une capacité d’anticipation géniale – même s’il reste un enfant du Moyen Âge – des « idées d’une nouvelle époque32 », et cela à travers une fusion entre la pensée scolastique et les éléments de la modernité. Dans une telle position, à vrai dire caractérisée par une lecture du texte de Dante qui a pour finalité une interprétation précise de l’expérience juridique de l’Europe moderne, on discerne aussi une sous-évaluation de certains éléments centraux pour la compréhension, non seulement de l’universalisme de Dante, mais plus généralement de l’ordre juridique et politique médiéval. En particulier, la position centrale de la providence divine comme siège de la justice33 et comme guide de la monarchie temporelle, et plus généralement l’ancrage de l’ensemble de la construction politique de Dante dans des éléments théologiques, semblent négligés dans l’approche de Kelsen. Ainsi, l’introduction du prophétisme de Dante dans le vif débat concernant les positions gérontocratiques qui caractérisaient le droit canonique de l’époque est abordée par Kelsen avec la position critique et les attentes de celui qui, dans cette réflexion politique, entendait rechercher un système théorique achevé et logiquement cohérent. Sans cela, on ne pourrait pas comprendre certaines remarques que l’auteur adresse au Poète, comme s’il s’agissait d’une dispute académique au sein de la Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer. Que l’on pense seulement, pour donner un exemple, aux commentaires de Kelsen concernant les arguments de caractère théologique employés par Dante pour démontrer, sur la base d’une analogie entre la monarchie et le gouvernement divin de l’Univers et en vertu de la venue du Christ sur terre au moment de l’empire d’Auguste, la nécessité de l’empire mondial pour le salut de l’humanité34. Kelsen écrit :

  • 35 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 95-96.

Dante avance encore un autre argument théologique, qui nous rend perplexe par son ingénuité particulière typiquement médiévale, et qui jette un éclair de lumière sur la manière de penser de cette époque soumise à l’hégémonie de la religion […]. Au Moyen Âge, le simple fait que Jésus soit né à l’époque de la domination de Rome sur le monde suffit pour déclarer que cette forme de constitution est la meilleure35.

Les commentaires de Kelsen sont tout aussi critiques face aux conséquences du principio unitatis sur la pensée de Dante :

  • 36 Ibid., p. 99-100.

Dante commence une autre déduction philosophique très détaillée par cette phrase très contestable : il est mieux que ce qui peut être réalisé par un seul le soit, plutôt que d’être réalisé par plusieurs […], parce que tout ce qui est ajouté à celui-ci est superflu et par conséquent marque d’ingratitude envers Dieu et la nature et donc mauvais […]. Cela n’aurait pas de sens de démontrer les erreurs évidentes de ces déductions. Du point de vue de notre pensée actuelle, nous peinons à comprendre de telles curiosités ; nous en sourions. Et pourtant, à l’époque, de tels raisonnements furent considérés comme convaincants, et cela avec tout le sérieux qui est le propre de la recherche scientifique36.

  • 37 Nous empruntons cette catégorie à P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milan, Giuffrè, (...)
  • 38 Comme l’a écrit récemment P. Grossi, « au départ il y avait le droit ; le pouvoir politique vient a (...)

18L’aspect problématique de certaines interprétations de Kelsen renvoie justement au fait qu’il ait utilisé « le point de vue de notre pensée actuelle » pour la compréhension de la réflexion médiévale, ou encore d’avoir lu cette dernière avec la loupe des catégories formalisées par les théories du droit public du xixe siècle. Il en résulte une distorsion partielle, non seulement du texte de Dante, mais des caractères mêmes de l’expérience juridique du Moyen Âge. Nous pensons ici en particulier à l’impossibilité d’appliquer au système juridique médiéval une conception du droit issue, comme elle l’est fréquemment de nos jours, des visions potestatives du droit construites sur l’aspect central du donné normatif et sur les suggestions de la « mythologie juridique postilluministe37 ». La vision médiévale de la justice est marquée par un entrelacement solide entre des déterminations morales et juridiques, entre une dimension de sagesse et l’interprétation qui en résulte, de sorte que les considérations de nature éthique et religieuse ne peuvent pas être pensées de manière extérieure à leur traitement juridique, mais en constituent plutôt le fondement philosophique. La ragione civile médiévale n’est pas le résultat d’un acte d’imposition autoritaire du pouvoir souverain, mais bien plus une condition pour l’existence même de l’autorité politique et étatique. Elle est plus une dimension de la société qu’une simple attribution du pouvoir38. C’est pourquoi, comme le soutenait Nicolini :

  • 39 U. Nicolini, « Certezza del diritto e legge giusta nell’età comunale », dans Id., Scritti di storia (...)

plus que de l’État de droit, dans le sens actuel d’une telle expression, pour le Moyen Âge on peut parler d’État de droit dans le sens d’un État qui tire son autorité et sa force du droit et qui est dominé et soutenu par lui. On a dit de manière remarquable qu’on avait alors non pas un État de droit, mais un état de justice39.

19Comme l’a affirmé Agostino au sujet de la marginalité apparente des données historiques dans la théorie de Kelsen :

  • 40 A. Carrino, « Introduzione », dans Kelsen e il problema della sovranità, A. Carrino dir., Naples-Ro (...)

il n’y a [chez le juriste autrichien] aucune philosophie explicite ou thématisée de l’histoire, et pourtant il y a, au fondement de sa pensée, une combinaison étrange de philosophie de l’histoire et de philosophie de la science. Il y a en somme une foi dans la valeur de progrès et de libération de la science. Telle est la « philosophie de l’histoire » de Kelsen : une foi mythologique sous certains aspects dans la valeur progressivement libératrice de la science40.

  • 41 Ibid., p. 13-14.

On a donc l’impression que l’attribution de caractères spécifiques de la modernité à la pensée politique de Dante sert, dans une certaine mesure, de projet historiographique destiné à la reformulation des origines de l’État moderne (ou de toute manière au repérage d’une continuité entre le Moyen Âge et l’État postabsolutiste), dans l’optique de la défense d’un idéal impersonnel et bureaucratique de l’État moderne, et de ce qui a été défini comme un « processus de fonctionnalisation et d’abstraction du Moderne, qui n’est plus exploré dans sa genèse mais dans ses fins dernières, désormais complètement fonctionnalistes41 ». Du reste, encore dans les Hauptprobleme de 1911, Kelsen niera que la mise en place de la forme moderne de l’État moderne ait marqué une réelle rupture avec l’ordre « constitutionnel » médiéval.

  • 42 O. von Gierke, « Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft », Schmollers Jahrbuch, 7, (...)
  • 43 L’expression est empruntée à D. Quaglioni, La Sovranità, Rome-Bari, Laterza, 2004, p. 18.

20Une telle pensée remonte aux sources théoriques et historiographiques du jeune Kelsen, qui renvoient en particulier à Otto von Gierke (1841-1921) et à Georg Jellinek (1851-1911). De Gierke, Kelsen semble reprendre la confiance dans le rôle central de l’élément historico-juridique dans la construction dogmatique de la théorie de l’État, et cela au nom d’une position méthodologique fondée sur la conviction selon laquelle « la méthode juridique doit être en même temps tout entière « méthode historique », si elle doit correspondre aux exigences d’une science effective42 ». On rencontre dans le texte de Kelsen de 1905 des influences nettes de la conception nationale de l’État de droit de Gierke, du contexte romantique tardif de son germanisme, de même que de ses interprétations concernant les origines de l’État. Mais c’est surtout une sorte d’idéologie de la continuité historique qui rapproche le premier écrit du juriste autrichien du chercheur du Genossenschaftsrecht. On assiste chez Gierke à une tentative pour attribuer à la tradition germanique et à l’ancien État allemand certains caractères de la tradition juridique qui ne s’affirmeront historiquement qu’à la suite du développement des théories du droit naturelet de la formation de l’État de droit qui s’ensuit. Comme chez Gierke, il y a chez le jeune Kelsen la tendance à reconnaître dans les caractères « germaniques » les éléments les plus significatifs de l’expérience juridique médiévale, en relation avec un projet historiographique (fruit de l’exigence entièrement organiciste selon laquelle la vie de l’État se caractérise par un processus d’évolution dénué de traumatismes), prédisposé à l’identification des « éléments théoriques qui anticipent l’État moderne43 » et à l’élimination des éléments de rupture qui caractérisent le cours de l’histoire.

  • 44 G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, trad. it. de D. Nocilla, Milan (...)
  • 45 M. Fioravanti, « Stato », dans Enciclopedia del diritto, Milan, Giuffrè, 1990, XLIII, p. 708-758 : (...)
  • 46 M. La Torre, « Der Kampf des “neuen” Rechts gegen das “alte” – Georg Jellinek als Denker der Modern (...)

21Au même moment, Georg Jellinek tentait également, comme en témoigne son étude connue sur la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 189544, de retrouver les premières traces de la liberté moderne dans la société pré-moderne et médiévale (en prêtant une attention particulière à la tradition germanique), dans la tentative de « renouer avec soin les multiples fils qui lient l’ancienne tradition de limitation du pouvoir – également spécifiquement allemande selon Jellinek – au premier constitutionnalisme anglais45 ». Comme on l’a récemment écrit, la pensée de Jellinek révèle une profonde contradiction si l’on se base sur les « philosophies de l’histoire » qui constituent le fond de son interprétation du phénomène juridique. Ses textes reflètent d’une part le Kulturhistorismus de Savigny (avec en conséquence un fort accent sur le caractère évolutif de cette « âme du peuple » qui se tiendrait à la base même du système juridique), d’autre part une vision de l’histoire comme conflit entre puissances étatiques, guerres, victoires et défaites46.

  • 47 M. Fioravanti, « Stato », art. cité, p. 735.
  • 48 Ibid., p. 737.
  • 49 Ibid., p. 738.
  • 50 Ibid., p. 739.

22De telles réflexions peuvent être ramenées à un contexte théorique qui, bien qu’extrêmement composite, était issu dans une très grande mesure de l’exigence de repenser l’opposition entre les modèles politico-institutionnels médiévaux et ceux caractérisant le soi-disant âge moderne. En d’autres termes, l’objet de la réflexion historiographique de ces années-là était l’idée d’une modernité de l’État en rupture avec une dimension du droit public médiéval pensé de manière traditionnelle « sans État47 ». Du reste, il ne s’agit pas d’une opposition ayant un caractère simplement historiographique, dans la mesure où l’objet réel de la querelle pouvait être trouvé dans les destinées mêmes de l’État de droit et dans sa crise redoutée ; « il s’agissait, en d’autres termes, de démonter, et de démystifier une certaine idéologie de la “modernité”, en montrant comment cette dernière servait à justifier un modèle fondé à sens unique sur la perspective d’une concentration politico-étatique du pouvoir et sur celle d’une unité politique substantielle48 ». C’est justement en réaction face à une image de
l’État de droit comme « phase terminale et dégénérée de l’État “moderne”49 » que prend position le jeune Kelsen qui – et bien que n’en ayant pas toujours pleinement conscience – semble se tourner dès son premier ouvrage vers le Moyen Âge, à la recherche d’un « soutien critique à l’aide d’une autre organisation de la politique et du droit dans laquelle on retrouve les signes de ces équilibres instables qui caractérisent aussi notre présent50 ».

  • 51 Comme l’a récemment affirmé D. Quaglioni, « on sait désormais que le fait de renoncer a priori à in (...)

23Poussé par la volonté de mesurer dans l’œuvre de Dante la proximité entre la forme, pour ainsi dire, « contemporaine » de l’État de droit et sa dimension « médiévale », Kelsen ne semble pas saisir certains caractères propres au Moyen Âge, qu’il aborde au moyen de structures de pré-compréhension issues du contexte théorique de son époque, qui engendrent une lecture distordue aussi bien de l’univers catégorial de Dante que du caractère historique des concepts d’État de droit et de souveraineté51. Il en résulte la nette impression que Kelsen conduit son examen de la théorie de Dante à la recherche d’une base faisant autorité pour la construction d’une systématique juridique renouvelée.

  • 52 O. von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Graz, Akademische Druck- u. Verlagsanstalt, 1954 (...)
  • 53 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 107-108.
  • 54 Ibid., p. 110.

24Les interprétations forcées de la lecture de Kelsen sont particulièrement évidentes en ce qui concerne la présence d’une sorte de théorie de la souveraineté populaire dans la Monarchia de Dante. Après avoir relevé, en se fondant sur le Genossenschaftsrecht de Gierke52, comment le monarque de Dante se rapproche, par l’absence de caractères despotiques, de la conception germanique de la fonction souveraine comprise comme une charge soumise à des droits et à des devoirs exercée dans l’intérêt de la collectivité53, et comment, de manière plus générale, les idées manifestées par Dante sur les rapports entre le droit et l’État « sont à coup sûr de caractère germanique54 », Kelsen montre dans quelle mesure le rapport entre le prince et le peuple esquissé par le Poète correspond à la doctrine de la souveraineté populaire diffusée au Moyen Âge. La limitation du souverain par les lois confirmerait, selon Kelsen, une conception de la souveraineté populaire.

25On ne trouve pas, dans le traité de Kelsen, de références précises aux rapports entre le droit et le pouvoir au Moyen Âge, et encore moins de références à la préexistence, qui caractérise ces siècles, de l’ordre juridique par rapport à l’ordre autoritaire. Il y a plutôt une reconstruction singulière du rapport entre le souverain et le peuple, et du rapport entre l’origine divine de l’autorité et la souveraineté populaire effective, qui, une fois encore, semble plus être une projection directe du bagage conceptuel de la modernité politique que des structures institutionnelles médiévales, comme le démontre la référence explicite à la catégorie de la représentation.

  • 55 Ibid., p. 108.

La position […] du souverain, écrit Kelsen, remonte seulement en dernière instance à une institution divine. L’origine divine de l’autorité temporelle est mise en relief de manière répétée par Dante […]. Ainsi Dieu disparaît ici aussi comme cause et agit seulement comme « cause éloignée », tandis que l’origine immédiate de la souveraineté – ce qui correspond aux idées de la théorie de la souveraineté populaire – est attribuée au peuple, dont le représentant est le souverain55.

Mais l’auteur conclut de manière plutôt malheureuse :

  • 56 Ibid.

Cette pensée cependant n’est pas exprimée de manière explicite, mais plusieurs circonstances font comprendre que Dante a en tête cette conception, ou pour le moins une conception semblable56.

  • 57 A. Solmi, « Monarchia universale e Stati particolari », Bollettino della Società dantesca italiana, (...)
  • 58 D. Quaglioni, La Sovranità, op. cit., p. 27.
  • 59 Ibid., p. 26.
  • 60 F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, op. cit., p. 166.
  • 61 Voir A. Solmi, Il Pensiero politico di Dante, op. cit., p. 124.
  • 62 Sur le problème du populus comme organisation unitaire et source de production du droit (plus qu’or (...)

26Comme l’écrivait déjà Arrigo Solmi en 1907, en réponse à la Staatslehre des Dante Alighieri, « on ne comprend pas comment Kelsen a pu tirer de ces limites affirmées de manière rigoureuse [le droit divin et le droit humain] un principe de souveraineté populaire. En réalité, pour Dante, le droit de souveraineté est limité par les principes constitués du droit divin et du droit humain, mais il est toujours, dans sa substance, d’origine divine57 ». Donc, même en ce cas, c’est l’attitude anti-historique de Kelsen qui se détache, lequel continue sa transposition personnelle dans le contexte médiéval de concepts qui ne seront théoriquement systématisés qu’au xixe siècle. L’idée médiévale de souveraineté, à laquelle Dante
n’adhère pas lui-même, se fonde sur la solutio a legibus du princeps, dont est aussi soulignée la soumission à un lien de nature morale et à une « dimension du droit appartenant à l’ensemble des normes du droit des gens, du droit naturel et du droit divin, qui dépasse et domine la loi positive58 ». Conformément au caractère fondamentalement juridique des doctrines politiques médiévales (le pouvoir se fonde sur le droit mais ne le fonde pas), le concept de souveraineté développé au Moyen Âge « n’est pas un concept politique, mais juridique59 ». Comme cela a été dit de source autorisée, « la souveraineté médiévale n’est compréhensible qu’à l’intérieur du cadre de la légalité60 ». Cela dit, l’existence d’un frein juridique au caractère absolu du pouvoir du prince ne peut pas amener à présupposer, comme le voudrait Kelsen se fondant sur le Genossenschaftsrecht de Gierke, l’existence d’une autorité politique du peuple ou son autonomie politique61, ni d’une catégorie de la souveraineté qui, sans caractère historique précis, accompagne presque dans les mêmes formes, et selon un développement linéaire, l’expérience historico-politique européenne jusqu’aux constructions juridiques de l’État du xixe siècle62.

  • 63 P. Grossi, L’Ordine giuridico medievale, op. cit., p. 10.

27Dans ce cas encore, les résultats du jeune Kelsen démontrent de manière emblématique les dangers consistant à « transplanter dans le Moyen Âge, sans filtres adaptés, des concepts et un langage qui nous sont propres et naturels63 ». Paolo Grossi a écrit à ce propos :

  • 64 Ibid., p. 11. Voir sur ce point D. Quaglioni, La Sovranità, op. cit., p. 19 : « État et souverainet (...)

Nous autres modernes utilisons correctement des concepts et des termes comme « État », « souveraineté », « loi », « légalité », « interprétation », en les chargeant lourdement des contenus déposés sous forme de sédiments par la conscience moderne, ces mêmes contenus compromettant de manière inévitable ces concepts et ces termes. Si, comme cela se fait avec désinvolture chez les historiens et même chez les historiens du droit, de tels concepts et de tels termes sont transplantés dans le tissu médiéval comme si un continuum nous liait à ce tissu, et si en revanche, comme cela est positivement le cas, on ne pose pas le rapport médiéval/moderne sous le signe de la discontinuité avec un changement des valeurs porteuses de l’univers politique et juridique, alors ces concepts et ces termes, au lieu d’être des instruments de compréhension, finiront par forcer la réalité historique et feront plutôt office de dangereuses perspectives d’erreurs et d’équivoques64.

  • 65 Pour une analyse des rapports entre Kelsen et la théorie juridique du xixe siècle, voir M. Fioravan (...)
  • 66 Malgré les nombreuses références à la Allgemeine Staatslehre de Jellinek contenues dans la Teoria d (...)

28C’est pourquoi la relecture du premier Kelsen peut s’avérer particulièrement intéressante pour comprendre dans quelle mesure il fait pleinement partie de cette tradition juridique qu’il mena à son terme au début du xxe siècle, même s’il eut par la suite l’occasion de se confronter critiquement avec elle65. Chez le Kelsen de la maturité l’influence de Gierke ne sera pas, à vrai dire, aussi évidente que dans la Staatslehre des Dante Alighieri, alors que la confrontation avec la doctrine de Jellinek deviendra centrale (et ne sera plus seulement une simple lecture scolaire) à partir du séjour à Heidelberg en 190866. C’est dans ce cadre que la lecture de Dante par Kelsen est la plus compréhensible, et en particulier son hésitation quant à la possibilité de trouver dans la Monarchia une théorie de l’État de droit, utilisée à son tour pour l’affirmation d’un État culturel plus général.

  • 67 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 79.
  • 68 J. von Bernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und sei (...)

29C’est précisément dans la reconstruction de la « fin du droit » de l’État de Dante comme partie d’une « fin culturelle plus générale » qui engloberait l’humanité tout entière, ce qui rapprocherait la prophétie de Dante de l’idée d’un « état culturel moderne67 », que réside un dernier élément intéressant dans la lecture de Kelsen. Dans la définition de la forme de « l’État universel de l’humanité » comme instrument approprié pour poursuivre le bonheur et la perfection de la vie humaine, Kelsen trouve, dans une adaptation chrétienne d’un principe que l’on trouve déjà chez Aristote, l’essence de la réflexion politique de Dante. Dans ce cas encore, la reconstruction fournie par Kelsen est plus utile pour comprendre sa tournure d’esprit que le projet de Dante. À vrai dire, ce que l’auteur entend par « idée moderne de l’État culturel » n’est pas clair. Mais une telle référence, de même que les considérations sur les limites de la pensée de Dante concernant les rapports entre l’État et l’Église, sont représentatives des forces qui poussent déjà le jeune Kelsen à reconnaître la suprématie d’un ordre juridique universel sur les organisations juridiques particulières des États. Il est encore une fois risqué de vouloir rechercher dans cet écrit de jeunesse les origines précises de formulations théoriques qui ne seront pleinement exprimées que dans les décennies qui suivront, comme si l’on pouvait penser les écrits des années trente comme étant la conséquence directe de ce travail de jeunesse. Cela dit, les suggestions qui guident l’écrit sur Dante semblent trouver un développement et une confirmation dans certaines évolutions théoriques du Kelsen de la maturité. On a récemment mis en lumière la manière avec laquelle les racines de la pensée systématique sur laquelle s’appuient les formulations de Kelsen consacrées au droit international sont moins évidentes que celles qui renvoient à la perspective néokantienne de la doctrine pure, qui est directement liée aux Hauptprobleme, texte dans lequel l’influence de l’école de Marbourg est évidente. Peut-être est-il possible de voir justement dans l’étude consacrée à Dante, à côté de l’admiration de Kelsen pour le « systemorientierten Einheitsgedanken » de la vision médiévale68, la faveur particulière qui est réservée à une sorte de subordination de l’État terrestre vis-à-vis du pouvoir universel du monde qui, naturellement sans contenus théologiques, semble rappeler le projet théorique que Kelsen développera dans les années vingt et trente, qui subordonne les organisations étatiques à l’organisation juridique universelle du droit international.

  • 69 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 47.

Le système de la Weltanschauung médiévale a eu dans les œuvres de Dante sa réalisation la plus lucide et la plus conséquente. Tous les mérites de ce système, la profondeur de sa pensée, sa cohérence d’une logique rigoureuse mettent une grande personnalité en valeur avec évidence et clarté. L’univers tout entier est ici reconstruit idéalement par une architecture grandiose dans une construction conceptuelle. Même l’État terrestre doit être compris comme simple partie de l’édifice du monde entier, comme un membre organique de cet État divin qui embrasse ciel et terre69.

  • 70 Voir J. von Bernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens un (...)
  • 71 H. Kelsen, Il Problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale : contributo per una (...)
  • 72 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 47.

30Les tendances qui poussent Kelsen à édifier une construction conceptuelle logiquement cohérente et non-contradictoire, de même que sa recherche d’une fondation moniste et unitaire de la théorie de l’État, semblent dans une certaine mesure déjà esquissées dans l’écrit de 190570. On assiste d’un côté à une projection directe sur la réflexion politique de Dante des aspirations de systématicité et de linéarité propres au xixe siècle, et d’un autre côté à la recherche dans l’œuvre de Dante d’une confirmation concernant le bien-fondé d’un dualisme entre l’organisation étatique et l’organisation internationale, ainsi que la suprématie de ce dernier. Les suggestions du jeune Kelsen n’ont pas encore les formes « pures » de sa théorie achevée, mais elles paraissent anticiper la tonalité qui caractérise cette tentative de construction d’un droit international supra-étatique qui, dès la monographie de 1920 consacrée au problème de la souveraineté, fera partie intégrante de la reine Rechtslehre et de son kosmopolitisches Projekt71. C’est justement dans le cadre de la lutte menée par Kelsen contre la catégorie juridique et politique de souveraineté que se développa son projet d’édification d’un système de droit international compris comme organisation juridique universelle s’imposant souverainement sur les organisations juridiques « partielles » des États particuliers, à savoir une communauté universelle d’ensemble qui, « ayant substantiellement la même nature que les États particuliers, peut être considérée comme la personnification de l’organisation juridique mondiale ou universelle, comme État mondial ou universel, comme civitas maxima72 ».

  • 73 Pour un profil biographique et théorique sur Heinrich Triepel (1868-1949), voir U. M. Gassner, Hein (...)

31Les attaques que, à partir de Das Probleme der Souveränität, Kelsen adressera au concept de souveraineté, dans lequel il trouve l’élément central d’une conception de l’État sans limites, de même que les réflexions qui en découlent sur la possibilité de rapporter l’élément « souverain » exclusivement à la Rechtsordnung dans sa totalité, ne sont pas encore présentes dans l’écrit de 1905. Mais certaines affinités n’en restent pas moins évidentes entre la teneur de la reconstruction kelsénienne de la théorie de Dante et les positions qui, fondées sur une conception « normologique » de la souveraineté elle-même, conduiront à la construction « objective » d’un droit international compris de manière emphatique comme univers juridique supra-ordonné, prédisposé à la coordination et à la délimitation des organisations juridiques des États particuliers. La construction d’une systématique juridique qui dépasse, et cela en opposition avec les théories de Heinrich Triepel73, le dualisme entre droit étatique et droit international, se fait sous le signe d’un projet « cosmopolitique » qui prendra des contours de plus en plus définis dans les écrits de Kelsen après 1945. L’exigence de réduction à l’unité des organisations étatiques particulières au moyen de l’institution d’une organisation juridique internationale souveraine fondée sur une conception supra-étatique et non infra-étatique a peut-être déjà des racines cachées dans la manière dont est abordé l’empire mondial de Dante, auquel Kelsen attribuait les caractères de l’idéalité utopique :

  • 74 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 151.

On peut remarquer cela avec la plus grande clarté si l’on a à l’esprit l’ambition colossale que Dante assigne à la souveraineté de son empereur mondial, à savoir de cet empereur qui comme roi allemand n’était même pas en mesure de mettre un frein aux princes récalcitrants de son pays74 !

  • 75 « Ainsi donc le rapport des hommes en tant que citoyens de l’État mondial – s’il est possible d’uti (...)

Le traitement des rapports entre la monarchie universelle et les « sous-associations », de même que l’examen de l’existence d’un rapport direct entre les hommes en tant que citoyens de l’État mondial et le monarque, semblent en substance anticiper les réflexions du Kelsen de la maturité, non seulement en ce qui concerne les rapports de subordination du droit étatique particulier par rapport au droit de la civitas maxima, mais également en ce qui concerne le rôle de l’individu comme troisième acteur (à côté de l’État et de l’organisation internationale) d’une théorie systématique du droit international75.

  • 76 Ibid., p. 162.

32Kelsen voit du reste dans l’effort de Dante pour la constitution d’un empire mondial et dans la mise à l’écart de l’élément national qu’implique l’idéal étatique du Poète, le caractère « réactionnaire » d’une telle théorie qui, à l’écart d’une idée nationale florissante à cette époque, et tout en anticipant par de nombreux côtés la réflexion politique moderne, était fondée sur un élément, l’empire mondial, « qui avait fait son temps76 ».

  • 77 Ibid., p. 107-108.
  • 78 Ibid., p. 115.
  • 79 V. Frosini, « Kelsen e le interpretazioni della sovranità », dans Kelsen e il problema della sovran (...)

33On peut aussi discerner, selon Kelsen, la modernité de la vision politique de Dante dans les caractères que ce dernier attribue à l’imperium du monarque, ainsi que dans les célèbres réflexions concernant les rapports entre l’État et l’Église développées dans le livre III de la Monarchia. En particulier, la fonction de serviteur jouée par l’empereur vis-à-vis du pouvoir de l’État, la vision du monarque comme organe du pouvoir juridictionnel suprême, ainsi que l’assujettissement de l’empereur lui-même à l’imperium caractérisent pour Kelsen la modernité de la vision de Dante. La figure du souverain de Dante est ainsi privée des caractères du despotisme et correspond pleinement à la « théorie de la souveraineté populaire qui, apparue bien avant le Moyen Âge, se diffuse de plus en plus jusqu’à la fin de cette période ». Pour Kelsen, une telle figure se rapproche de la conception germanique selon laquelle l’officium du souverain est exercé au service et dans l’intérêt de la collectivité tout entière, avec les droits et les devoirs qui s’ensuivent77. À nouveau, l’emphase utilisée par Kelsen dans son examen de l’officium du monarque renvoie à des contextes et à des nuances qui sont l’expression du climat théorique et de la réalité juridico-institutionnelle dans lesquels il a fait, étant jeune, ses premiers pas. L’insistance sur l’image d’un empereur considéré comme un simple organe du pouvoir étatique, ainsi que sur l’existence d’un imperium qui « se situe au-dessus de l’empereur78 » semble, au moins dans le ton, évoquer en partie cette perspective bureaucratisante qui caractérisera l’empire des Habsbourg (ultime héritier du Saint Empire romain médiéval), ainsi qu’une bonne partie de la réflexion juridico-politique à cheval sur les deux siècles. L’écrit de Kelsen peut en ce sens être considéré dans son intégralité, comme le rappelait Frosini, comme « une des premières contributions, parmi les plus significatives, à ce qui a été appelé “le mythe des Habsbourg dans la littérature allemande”79 ».

  • 80 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 120.

34Enfin, l’examen de la reconstruction par Kelsen des positions antigérontocratiques de Dante, ainsi que celui des célèbres pages consacrées dans la Monarchia aux rapports entre l’empereur et le pape, s’avèrent particulièrement intéressants. C’est précisément dans un tel cadre, que la lecture de Kelsen manifeste quelques-unes de ses plus grandes limites. En effet, cette lecture est dirigée par des exigences logiques de linéarité et des prétentions de systématicité que la doctrine de Dante ne peut que difficilement satisfaire. C’est sur l’interprétation des passages consacrés dans le livre III de la Monarchia à l’indépendance complexe du monarque universel par rapport au vicaire de Dieu, que se sont construites les différentes lectures de Dante du siècle passé. À vrai dire, celle de Kelsen semble s’arrêter au passage connu qui amène Dante à trouver, dans la révérence filiale de l’empereur vis-à-vis du souverain pontife, une sorte de limite à la pleine indépendance du monarque, et cela après avoir nié dans les ouvrages antérieurs à la Monarchia, et en opposition avec les décrétalistes, la supériorité de la sphère spirituelle sur la sphère temporelle, et après avoir affirmé l’autonomie de la monarchie universelle (prédisposée à l’accès au bonheur terrestre par le biais de la rationalité) vis-à-vis du pouvoir spirituel (prédisposé à la réalisation de la vie éternelle par le moyen de la révélation). Face à l’assertion d’une subordination spirituelle voilée du pouvoir séculaire au pouvoir papal, Kelsen découvre « l’inconséquence caractéristique du Poète80 » qui allait, dans la conclusion de la Monarchia, finir par contredire son œuvre tout entière :

  • 81 Ibid., p. 139.

La contradiction existant entre la fin du troisième livre et le reste de l’œuvre ne peut échapper à personne. On dirait presque que Dante retire ce superbe étendard sur lequel il avait écrit « l’indépendance de l’empereur par rapport au pape », « la liberté de l’État par rapport à l’Église ». Avec tous les moyens propres à une dialectique pointue et à une conviction enthousiaste, il s’est efforcé d’apporter ce qui était requis pour un pouvoir étatique autonome. Et à présent qu’il s’agit d’en tirer les conséquences, il parle en termes vagues et indéterminés d’une « reverentia» de César pour Pierre et du fait que, dans le fond, le bonheur terrestre dépend en quelque sorte du ciel. Par cela, Dante a, en substance, rendu inoffensive l’ensemble de son harmonieuse argumentation81 !

  • 82 Ibid., p. 140.
  • 83 Ibid., p. 141.

35Kelsen est amené à admettre que l’écart qui semble caractériser la clôture de la Monarchia est la conséquence inévitable de la religiosité médiévale de Dante. Mais ce faisant, il ne semble pas comprendre dans quelle mesure la valeur entièrement spirituelle de la révérence de César n’a pas finalement, dans la vision de Dante, la forme d’une dépendance politico-juridique du monarque vis-à-vis du pontife. Par ces termes, Kelsen paraît justifier ce qui semble être à ses yeux une incohérence évidente (inacceptable d’un point de vue logique) dans la réflexion de Dante : « Dans l’estime immense accordée au facteur religieux au Moyen Âge, la supériorité de la vision du “céleste” sur le “terrestre” était d’une nécessité si pressante qu’une égalité du temporel avec le spirituel, de l’État avec l’Église était tout simplement impossible pour un homme du xiiie siècle. Même le génie ne peut s’émanciper entièrement des vérités qui se sont développées durant plus d’un millénaire82. » Par conséquent, poursuit Kelsen, « l’esprit plein de fougue de Dante lui a fait présager les idées du futur, mais il ne lui a pas donné la force de rompre avec les anciennes. À coup sûr, les prémisses établies par Dante mettent à jour la conception moderne de la séparation complète entre l’Église et l’État83 ».

  • 84 Nous indiquons à la suite, sans prétendre à l’exhaustivité, les principales contributions que la cr (...)
  • 85 V. Russo, « La Monarchia di Dante (diritto naturale e stato di diritto) », Lavoro critico, 15-16, 1 (...)
  • 86 Ibid., p. 198.
  • 87 Ibid., p. 205-206.

36En réalité, la prééminence in spiritualibus du Pontife ne devait pas signifier, dans l’optique de Dante, un défaut de l’autonomie de l’empereur. La solidarité spirituelle entre les deux pouvoirs ne niait pas, en d’autres termes, leur indépendance et n’était pas non plus l’expression d’une méconnaissance par Dante de l’horizon polémique dans lequel il avait développé son propre traité. La cohérence de l’écrit, dans son mélange solide de piques antigérontocratiques, d’argumentations juridiques et de références aristotélico-averroistes, ne peut pas en conséquence être considérée comme minée par le passage final relatif à la subiacentia spirituelle de l’Empereur vis-à-vis du Pape. Peut-être est-ce la difficulté substantielle manifestée par Kelsen dans sa compréhension du développement final du traité de Dante, c’est-à-dire à l’intérieur d’un cadre de pensée qui peut présenter l’élément de la reverentia comme quelque chose de plus qu’une simple contradiction logique ou qu’un tribut dû à la religiosité médiévale, qui constitue une des raisons de l’intérêt simplement partiel manifesté au texte de Kelsen par la critique sur Dante. Les recherches sur la Monarchia, à partir de celles de Michele Maccarone dans les années cinquante, jusqu’aux contributions d’Ovidio Capitani dans les années quatre-vingt, ont confirmé de manière substantielle les limites de la lecture proposée par Kelsen, qui à son tour rappelait certains éléments des interprétations proposées à la fin du xixe siècle par Franz Xaver Kraus et Franz Xaver von Wegele84. À vrai dire, il faut signaler à la fin des années soixante-dix un texte de Vittorio Russo consacré à la Monarchia, dans lequel certains des principaux éléments de la lecture de Kelsen sont amplement repris. En peignant le traité de Dante comme une réponse théorico-politique à une situation historique précise85, Russo se réclame ouvertement de l’étude de Kelsen en attribuant à Dante le mérite d’avoir interprété un besoin sous-jacent dans le présent historique mais « pas encore précisé », et d’avoir jeté les « bases théoriques, sur un versant idéologique laïque et bourgeois, pour une réflexion scientifique sur le concept d’État et de droit, ou mieux sur le concept d’un État de droit86 ». Même la projection de contextes et de remarques entièrement modernes semble reprise de l’approche de Kelsen, si bien que Dante finit par prendre la valeur d’une anticipation de Kant et la Monarchia celle d’un traité dans lequel on trouve les liens entre des « exigences théorico-politiques formulées au début de l’âge bourgeois » et « les besoins et les problématiques de notre présent87 ».

  • 88 A. Verdross, « Recht, Staat und Reich inder Dichtung Grillparzers », Österreichische Zeitschrift fü (...)

37Comme l’a soutenu Alfred Verdross, élève de Kelsen et professeur de droit international connu, l’intérêt du juriste (en particulier du Staatswissenschaftler) pour l’œuvre d’un littéraire ne doit pas être considéré comme une violation irrespectueuse des domaines de compétence, puisque à côté des principes juridico-organisateurs que sont le sol, le climat et le peuple, l’examen des fondements de l’État passe aussi par les fondements spirituels qui alimentent l’effectivité même de l’État88. La relecture de la tradition littéraire opérée par le juriste présente aussi des dangers, précisément dans la mesure où les catégories utilisées pour une telle opération méconnaissent le caractère historique des concepts juridiques et de la tradition littéraire elle-même.

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Notes

*  Dans un souci de commodité pour le lecteur, les citations sont toutes traduites en français. Cet article ayant été initialement conçu en italien, les références bibliographiques renvoient, lorsqu’elles existent, à des éditions italiennes.

1 Parmi les publications les plus récentes, on peut citer H. Müller-Dietz, Recht und Kriminalität im literarischen Widerschein, Baden-Baden, Nomos, 1999 ; K. Lüderssen, « Die wahre Liberalität ist Anerkennung ». Goethe und die Jurisprudenz, Baden-Baden, Nomos, 2000 ; Id., Produktive Spiegelungen. Recht in Literatur, Theater und Film, Baden-Baden, Nomos, 2002 ; H. Mückenberger, Theodor Storm – Dichter und Richter, Baden-Baden, Nomos, 2001 ; Annäherung an das Thema « Recht und Literatur ». Recht, Literatur und Kunst in der Neuen Juristischen Wochenschrift, H. Weber dir., Baden-Baden, Nomos, 2002 ; Juristen als Dichter. Recht, Literatur und Kunst in der Neuen Juristischen Wochenschrift, H. Weber dir., Baden-Baden, Nomos, 2002 ; Prozesse und Rechtsstreitigkeiten um Recht, Literatur und Kunst in der Neuen Juristischen Wochenschrift, H. Weber dir., Baden-Baden, Nomos, 2002 ; Recht, Staat und Politik im Bild der Dichtung, H. Weber dir., Baden-Baden, Nomos, 2003 ; Reale und fiktive Kriminalfälle als Gegenstand der Literatur, H. Weber dir., Baden-Baden, Nomos, 2003 ; Literatur und Recht. Literarische Rechtsfälle von der Antike bis in die Gegenwart. Kolloquium der Akademie der Wissenschaften, U. Mölk dir., Göttingen, Wallstein, 1996.

2 H. Fehr, Das Recht in der Dichtung, Berne, Francke, 1931 ; Id. ; Die Dichtung im Recht, Berne, Franche, 1936 ; E. Wolf, Vom Wesen des Rechts in deutscher Dichtung : Hölderlin, Stifter, Hebel, Droste, Frankfurt am Main, Klostermann, 1946.

3 Voir F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, trad. it. d’U. Santarelli et de S. A. Fusco, Milan, Giuffrè, 1980, vol. II, p. 3-97 (éd. originale : Privatrechtsgeschichte, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967). Pour une reconstruction brève, mais efficace du contexte culturel et des perspectives politico-juridiques de l’école historique, voir A. M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, trad. it. de L. Apa et de L. Santi, Bologne, Il Mulino, 1999, p. 211-223 (éd. originale : Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Lisbone, Publicações Europa-América, 1997).

4 A. M. Hespanha, Introduzione alla storia del diritto europeo, op. cit., p. 213. Sur le rôle de l’école historique dans le champ des études sur le droit et la littérature, voir A. Sansone, Diritto e letteratura. Un’introduzione generale, Milan, Giuffrè, 2001, p. 14. De J. Grimm, on peut rappeler « Von der Poesie im Recht », Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 2, 1816, p. 25-99, dont s’inspirera quelques décennies plus tard O. von Gierke, Der Humor im deutschen Recht, 1871, à présent dans Id., Aufsätze und kleinere Monographien, I, Hildesheim, Olms-Weidmann, 2001, p. 21-102. Voir G. Dilcher, « Jacob Grimm als Jurist », dans Die Bruder Grimm. Dokumente ihres Lebens und Wirkens, D. Henning et B. Lauer éd., Kassel, Weber & Weidemeyer, 1985, p. 25-41 ; K. Hermsdorf, Über die Beziehungen zwischen Rechtswissenschaft und Germanistik, Recht und Sprache, dans Einheit von Geschichte, System und Kritik in der Staats- u. Rechtstheorie, K. A. Mollnau dir., I, 1989, p. 101-106.

5 La tendance germaniste de l’école historique du droit et la naissance de la « branche germa-

niste » de la littérature et de la philologie allemandes se développent à partir du début du xixe siècle. On peut en particulier considérer Jacob Grimm – « un des éducateurs les plus populaires et les plus aimés du peuple allemand sur son propre passé et sa propre langue » – comme le représentant le plus pur de telles exigences. Voir F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, op. cit., vol. II, p. 87-88.

6 Voir, entre autres, G. Jellinek, « Die Idee des Rechts im Drama in ihrer historischen Entwicklung », dans Ausgewählte Schriften und Reden, Berlin, Häring, 1911, vol. I, p. 208-233 ; G. Müller, Das Recht in Goethes Faust. Juristische Streifzüge durch das Land der Dichtung, Berlin, Heymann, 1912 ; M. Neuda, Das Gerichtsverfahren im modernen Drama, Vienne-Leipzig, Deuticke, 1892.

7 H. Kelsen, Die Staatslehre des Dante Alighieri. Ce texte apparaît d’abord dans les Wiener Staatswissenschaftliche Studien, E. Bernatzik et E. von Philippovich éd., vol VI, Vienne-Leipzig, Deuticke, 1905, puis la même année, dans un volume autonome, toujours chez Franz Deuticke, trad. it. de W. Sangiorgi, La Teoria dello Stato in Dante, Bologne, Boni, 1974.

8 Voir R. A. Métall, Hans Kelsen. Leben und Werk, Vienne, Deuticke, 1969, p. 16.

9 H. Dreier s’est exprimé en ce sens, bien qu’en se limitant aux implications liées à la doctrine du droit international de Kelsen dans « Hans Kelsen (1881-1973) : “Jurist des Jahrhunderts” ? », dans Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, H. Heinrichs, H. Franzski, K. Schmalz et M. Stolleis dir., München, Beck, 1993, p. 706-732 : 713.

10 Sur les rapports de Kelsen avec la philosophie néokantienne développée par l’école de Marbourg, voir les remarques toujours pertinentes de R. Treves, Il Fondamento filosofico della dottrina pura del diritto di Hans Kelsen, Turin, Accademia delle Scienze, 1934.

11 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. xxviii.

12 D. Quaglioni, « Alighieri Dante », dans Enciclopedia del pensiero politico. Autori, concetti, dottrine, C. Galli et R. Esposito dir., Bari-Rome, Laterza, 2000, p. 12-13 : 13.

13 Voir la note de l’éditeur mise au début de H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., dans laquelle est reproduite la lettre dans laquelle Kelsen autorise la publication de la traduction de son ouvrage en italien. Le dépassement de la monographie de Kelsen par les dernières recherches de la critique sur Dante a du reste été souligné en même temps qu’était publiée la traduction italienne du texte. Voir la recension de F. Riccobono, « Kelsen, Hans : La Teoria dello Stato in Dante », Rivista internazionale di filosofia del diritto, LII, 2, 1975, p. 352-354 : 354.

14 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. xxviii.

15 Ibid., p. 20.

16 Ibid., p. 47.

17 Ibid., p. 25.

18 J. Burckhardt, Kultur der Renaissence in Italien, Leipzig, Seemann, 1869, vol. I, p. 78.

19 Pour un examen de l’évolution de la doctrine allemande de l’État entre le xviiie et le xixe siècle, et pour l’affirmation de la Staatslehre entre Naturrecht, Rechtsphilosophie et allgemeine Staatsrecht, nous renvoyons à M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. II, Munich, Beck, 1992, en part. p. 122-123 et 423-426.

20 H. Kelsen, La Teoria dello stato in Dante, op. cit., p. 62.

21 Ibid.

22 Monarchia,I, IV. Pour Dante, nous faisons à chaque fois référence à l’édition nationale établie par la « Società Dantesca Italiana » ; D. Alighieri, Monarchia, a cura di P. G. Ricci, Milan, Mondadori, 1965.

23 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 78.

24 Ibid., p. 78-79.

25 V. Frosini, « Kelsen e Dante », dans H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. xvii.

26 F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, Milan, Giuffrè, 1957, p. 167. Pour un examen des contenus « idéologiques » de la lecture entreprise par Calasso, nous renvoyons à P. Grossi, L’Ordine giuridico medievale, Milan-Rome-Bari, Laterza, 1995, p. 32-35.

27 H. Kelsen, « Rechtsstaat und Staatsrecht », Österreichische Rundschau, vol. XXXVI, 1913, p. 88-94, à présent aussi dans Die Wiener Rechtstheoretische Schule, H. Klecatsky, R. Marcic et H. Schambeck dir., Frankfort-Vienne-Zurich, Europa Verlag, 1968, p. 1525-1532 : 1528 ; c’est nous qui traduisons. Pour l’évolution du terme « Rechtsstaat », dont on semble pouvoir faire remonter la première occurrence encore à Robert von Mohl, voir P. Costa, « Lo Stato di diritto : un’introduzione », dans Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, P. Costa et D. Zolo dir., Milan, Feltrinelli, 2002, p. 89-170 et 263-283.

28 Pour une reconstruction du débat théorique allemand qui passe du Kaiserprinzip à une parlementarisationprogressive, voir à présent M. A. Cabiddu, « Presentazione », dansH. Kelsen, Lo Stato come integrazione, Milan, Giuffrè, 2001, p. xx-xxxii.

29 Le débat sur l’appartenance ou non de Kelsen au contexte juridique de la tradition, codifiée dans la soi-disant ligne Gerber-Laband-Jellinek, est encore d’actualité. Sur ce point, voir M. Fioravanti, « Kelsen, Schmitt e la tradizione giuridica dell’Ottocento », dans Crisi istituzionale e teoria dello Stato in Germania dopo la Prima Guerra mondiale, G. Gozzi et P. Schiera dir., Bologne, Il Mulino, 1987, p. 51-103.

30 P. Costa, « Lo Stato di diritto : un’introduzione storica », dansP. Costa et D. Zolo, Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, op. cit., p. 91.

31 Pour un examen de l’idée d’État de droit élaborée par le Kelsen de la maturité, voir G. Bongiovanni, « Stato di diritto e giustizia costituzionale. Hans Kelsen e la Costituzione austriaca del 1920 », dans P. Costa et D. Zolo, Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, op. cit., p. 317-346.

32 H. Kelsen, La Teoria dello stato in Dante, op. cit., p. 103.

33 Voir D. Quaglioni, À une déesse inconnue : la conception pré-moderne de la justice, préf. et trad. de M.-D. Couzinet, Paris, Publications de la Sorbonne, 2003, p. 93-94.

34 Voir le premier livre de la Monarchia, consacré justement aux raisons de la nécessité de la monarchie universelle pour une bonne organisation du monde, qui renvoient en dernier lieu à la capacité de la monarchie à assurer la paix pour l’humanité tout entière, et au fait que le Christ lui-même choisit de naître justement dans la période de paix qui a marqué l’empire d’Auguste. Voir sur ce point C. Vasoli, « Filosofia e politica inDante fra Convivio e Monarchia », Letture classensi, 9-10, 1982, p. 11-37.

35 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 95-96.

36 Ibid., p. 99-100.

37 Nous empruntons cette catégorie à P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Milan, Giuffrè, 2001, p. 75-82.

38 Comme l’a écrit récemment P. Grossi, « au départ il y avait le droit ; le pouvoir politique vient après […]. Dans la société médiévale le droit repose sur les couches profondes et durables de la société, ossature secrète et cachée de celle-ci. […] Il n’est pas la voix du pouvoir, il n’en a pas le timbre, il n’en éprouve pas les misères » (P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, op. cit., p. 21-22).

39 U. Nicolini, « Certezza del diritto e legge giusta nell’età comunale », dans Id., Scritti di storia del diritto italiano, Milan, Vita e pensiero, 1983, p. 20-21. Voir sur ce point D. Quaglioni, À une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la justice, op. cit., p. 33-35.

40 A. Carrino, « Introduzione », dans Kelsen e il problema della sovranità, A. Carrino dir., Naples-Rome, Edizioni scientifiche italiane, 1990, p. 14-15.

41 Ibid., p. 13-14.

42 O. von Gierke, « Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft », Schmollers Jahrbuch, 7, 1883, à présent dans Id., Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1961, p. 1113 ; c’est nous qui traduisons. Sur la Genossenschaftslehre et, de manière plus générale, sur les positions méthodologiques de Gierke, voir M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, vol. II, op. cit., p. 359-363 ; F. Wieacker, Storia del diritto privato moderno, II, op. cit., p. 155-159 ; G. Dilcher, « Genossenschaftstheorie und Sozialrecht : ein“Juristensozialismus” Otto v. Gierkes ? », Quaderni Fiorentini, III-IV, 3-4, 1974-1975, p. 319-365 ; A. Janssen, Otto von Gierkes Methode der geschichtlichen Rechtswissenschaft, Göttingen, Musterschmidt, 1974.

43 L’expression est empruntée à D. Quaglioni, La Sovranità, Rome-Bari, Laterza, 2004, p. 18.

44 G. Jellinek, La Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, trad. it. de D. Nocilla, Milan, Giuffrè, 2002 (éd. originale : Die Erklärung der Menschen und Bürgerrechte, Staats- und völkerrechtlichen Abhandlungen, I, 3, 1895, G. Jellinek et G. Meyer dir.). Voir M. Stolleis, « Georg Jellineks Beitrag zur Entwicklung der Menschen- und Bürgerrechte ? », dans Georg Jellinek. Beiträge zu Leben und Werk, S. L. Paulson dir., Tübingen, Mohr, 2000, p. 103-116.

45 M. Fioravanti, « Stato », dans Enciclopedia del diritto, Milan, Giuffrè, 1990, XLIII, p. 708-758 : 714.

46 M. La Torre, « Der Kampf des “neuen” Rechts gegen das “alte” – Georg Jellinek als Denker der Modernität ? », dans Georg Jellinek – Beiträge zu Leben und Werk, op. cit., p. 33. L’attention porte en particulier sur le discours pour le vice-rectorat tenu le 22 novembre 1907, à présent dansG. Jellinek, Ausgewählte Schriften und Reden, W. Jellinek éd., Berlin, Häring, 1911, vol. I.

47 M. Fioravanti, « Stato », art. cité, p. 735.

48 Ibid., p. 737.

49 Ibid., p. 738.

50 Ibid., p. 739.

51 Comme l’a récemment affirmé D. Quaglioni, « on sait désormais que le fait de renoncer a priori à interroger l’historicité des concepts constitue un obstacle majeur à toute tentative de restituer la réalité concrète de phénomènes complexes et multiformes tels que les transformations “constitutionnelles” apparues en Europe entre le xiiie et le xvie siècles.» (D. Quaglioni, La Sovranità, op. cit., p. 17).

52 O. von Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Graz, Akademische Druck- u. Verlagsanstalt, 1954 (rééd. de la 1ère éd. de 1881), 1881, vol. IV.

53 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 107-108.

54 Ibid., p. 110.

55 Ibid., p. 108.

56 Ibid.

57 A. Solmi, « Monarchia universale e Stati particolari », Bollettino della Società dantesca italiana, XIII, 1907, à présent dans Id., Il Pensiero politico di Dante, Florence, La Voce, 1922, p. 123. Les critiques de Solmi concernent plus généralement la tentative de Kelsen de retrouver un desse inorganique de science politique dans le traité de Dante, ainsi que sa tendance à considérer la Monarchia à la manière d’un traité sur l’organisation de l’État et de ses formes, plus que comme une œuvre vouée à la doctrine de la monarchie universelle (ibid., p. 109-134). En polémique ouverte avec la reconstruction opérée par Mario Chiaudano, lequel se réclame à son tour ouvertement de la lecture de Kelsen, les remarques de Solmi seront reprises dans les années vingt par F. Ercole, Il Pensiero politico di Dante, Milan, Alpes, 1928, II, p. 24-25. Sur le thème de la souveraineté dans la tradition juridique médiévale, nous renvoyons aux études classiques de F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, op. cit., p. 13-120 et E. Cortese, Il Problema della sovranità nel pensiero giuridico medioevale, Rome, Bulzoni, 1982.

58 D. Quaglioni, La Sovranità, op. cit., p. 27.

59 Ibid., p. 26.

60 F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, op. cit., p. 166.

61 Voir A. Solmi, Il Pensiero politico di Dante, op. cit., p. 124.

62 Sur le problème du populus comme organisation unitaire et source de production du droit (plus qu’origine et objet d’une théorie de la souveraineté populaire), voir F. Calasso, I Glossatori e la teoria della sovranità, op. cit., p. 92-97.

63 P. Grossi, L’Ordine giuridico medievale, op. cit., p. 10.

64 Ibid., p. 11. Voir sur ce point D. Quaglioni, La Sovranità, op. cit., p. 19 : « État et souveraineté, dans leur dimension proprement moderne, font pourtant leur apparition lors d’un autre tournant historique, qui est justement celui de la longue crise des équilibres difficiles et incertains entre pouvoir spirituel et pouvoir séculier (et de leur limitation réciproque, difficile et incertaine) qui caractérisaient l’univers juridico-politique médiéval. »

65 Pour une analyse des rapports entre Kelsen et la théorie juridique du xixe siècle, voir M. Fioravanti, La Scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e della Costituzione tra Otto e Novecento, Milan, Giuffrè, 2001, II, p. 605-656.

66 Malgré les nombreuses références à la Allgemeine Staatslehre de Jellinek contenues dans la Teoria dello Stato in Dante, l’intérêt manifesté par Kelsen pour la doctrine du juriste allemand semble issu d’une lecture scolaire et plutôt superficielle ; voir F. Riccobono, « Gli Inizi di Kelsen : La teoria dello Stato in Dante », Rivista internazionale di filosofia del diritto, LII, 1976, 2, p. 261-289 : p. 262-263.

67 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 79.

68 J. von Bernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Baden-Baden, Nomos, 2001, p. 69.

69 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 47.

70 Voir J. von Bernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie Hans Kelsens und seiner Schüler, Baden-Baden, Nomos, p. 70.

71 H. Kelsen, Il Problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale : contributo per una dottrina pura del diritto, trad. it. d’A. Carrino, Milan, Giuffrè, 1989 (éd. originale : Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, Tübingen, Mohr, 1920). Sur la théorie de Kelsen concernant la fonction de coordination et de délimitation du droit international vis-à-vis du droit étatique, et plus généralement sur le caractère supranational du droit international dans la lecture qui en a été donnée par Kelsen, nous renvoyons à J. von Bernstorff, Der Glaube an das universale Recht. Zur Völkerrechtstheorie, op. cit., p. 39-104 ; M. Koskenniemi, The Gentle civilizer of nations. The rise and fall of international law 1870-1960, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 238-248 ; A. Rub, Hans Kelsens Völkerrechtslehre. Versuch einer Würdigung, Zurich-Vienne, 1995, p. 278-283. Pour le débat vif qui se développa dans les années vingt concernant les rapports entre souveraineté de l’État et droit international, en particulier entre l’école viennoise de Hans Kelsen, Alfred Verdroß et Joseph Kunz et les représentants d’une réflexion juridique fortement antiformaliste, nous renvoyons à H. Heller, La Sovranità ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, trad. it. de P. Pasquino et G. Silvestrini, P. Pasquino éd., Milan, Giuffrè, 1987, p. 192-235 (éd. originale : Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Berlin-Leipzig, Gruyter & Co., 1927) et E. Kaufmann, Schriften, Göttingen, Schartz, III, 1960, p. 198-210. H. Kelsen, Il Problema della sovranità e la teoria del diritto internazionale, op. cit., p. 367.

72 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 47.

73 Pour un profil biographique et théorique sur Heinrich Triepel (1868-1949), voir U. M. Gassner, Heinrich Triepel. Leben und Werk, Berlin, Duncker & Humblot, 1999.

74 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 151.

75 « Ainsi donc le rapport des hommes en tant que citoyens de l’État mondial – s’il est possible d’utiliser ce terme – avec le monarque mondial est expressément défini comme un rapport direct, immédiat et non comme quelque chose de médiat de la part de chaque prince. Au contraire ! La direction des associations particulières de la part des princes est justement dérivée de la direction suprême et universelle de l’empereur, pour lequel on repousse également une construction de l’État universel comme association féodale», ibid., p. 158.

76 Ibid., p. 162.

77 Ibid., p. 107-108.

78 Ibid., p. 115.

79 V. Frosini, « Kelsen e le interpretazioni della sovranità », dans Kelsen e il problema della sovranità, op. cit., p. 26.

80 H. Kelsen, La Teoria dello Stato in Dante, op. cit., p. 120.

81 Ibid., p. 139.

82 Ibid., p. 140.

83 Ibid., p. 141.

84 Nous indiquons à la suite, sans prétendre à l’exhaustivité, les principales contributions que la critique sur Dante a développées au siècle passé sur la pensée politique du poète : M. Maccarrone, « Il terzo libro della Monarchia », Studi danteschi, XXXIII, 1955, p. 5-142 ; Id., Papato ed Impero nella « Monarchia », à présent dans Romana Ecclesia. Cathedra Petri, P. Zerbi, R. Volpini et A. Galluzzi dir., Rome, Herder, 1991, p. 1063-1135 ; B. Nardi, « Il concetto dell’Impero nello svolgimento del pensiero dantesco », dans Saggi di filosofia dantesca, Florence, La Nuova Italia, 1967, p. 215-275 ; Id., « Tre pretese fasi del pensiero politico di Dante », dans Saggi di filosofia dantesca, op. cit., p. 276-310 ; Id., « Intorno a una nuova interpretazione del terzo libro della Monarchia dantesca », dans Dal « Convivio » alla « Commedia » (Sei saggi danteschi), Rome, Istituto Storico Italiano per il Medio Evo, 1960, p. 152-314. Pour une confrontation entre la vision de Nardi et celle de Maccarone, voir G. Vinay, Interpretazione della « Monarchia » di Dante, Florence, Le Monnier, 1962 ; O. Capitani, « Monarchia. Il pensiero politico », Cultura e Scuola, IV, 13-14, 1965, p. 722-738 ; Id., Chiose minime dantesche, Bologne, Patron, 1983.

85 V. Russo, « La Monarchia di Dante (diritto naturale e stato di diritto) », Lavoro critico, 15-16, 1978, p. 167-206 : 168, à présent également dans Id., Impero e Stato di diritto. Studio su« Monarchia » ed « Epistole » politiche di Dante, Naples, Istituto Italiano per gli Studi Filosofici, 1987.

86 Ibid., p. 198.

87 Ibid., p. 205-206.

88 A. Verdross, « Recht, Staat und Reich inder Dichtung Grillparzers », Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. XI, 1961, p. 518-530 : p. 518, à présent dans Die Wiener Rechtstheoretische Schule, H. Klecatsky, R. Marcic et H. Schambeck dir., Frankfort-Vienne-Zurich, Europa Verlag, 1968, p. 845-859 : p. 845.

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References

Electronic reference

Maurizio Cau, « Hans Kelsen et la théorie de l’État chez Dante », Laboratoire italien [Online], 5 | 2005, Online since 07 July 2011, connection on 28 April 2017. URL : http://laboratoireitalien.revues.org/431 ; DOI : 10.4000/laboratoireitalien.431

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Maurizio Cau

Maurizio Cauest docteur en histoire du droit (université de Trente) avec une thèse (à paraître prochainement) sur la pensée politique et juridique de l’écrivain autrichien Karl Krauss. Il a aussi publié quelques études consacrées à la pensée politique de Walter Benjamin. Il a été boursier pendant une année au Max Planck Institut für europäische Rechtsgeschichte de Francfort avec un projet de recherche sur la théorie de la souveraineté chez Hermann Heller. Il a également participé à l’édition critique des écrits d’Alcide De Gasperi.

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