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Justice et armes au XVIe siècle

Una guerra giusta per una giusta pace. Il diritto dei trattati nel De iure belli libri III (1598) di Alberico Gentili

Giuliano Marchetto

Abstracts

Il terzo libro del De iure belli di Alberico Gentili affronta le questioni che sorgono al momento della conclusione della guerra, ad esempio il trattamento da riservare al nemico sconfitto, il destino della sua libertà, la riconfigurazione del suo status, la sorte delle sue città e dei beni privati di ciascuno. Sullo sfondo di queste, come è facilmente intuibile, si staglia con particolare rilievo la definizione giuridica del trattato di pace, quale luogo di formalizzazione di un accordo, la cui funzione primaria è quella di fissare i futuri rapporti tra le parti in modo da impedire il riaccendersi delle ostilità. Il trattato di pace per Gentili non trova la sua puntuale regolamentazione nel diritto civile, né ad esso sono applicabili le norme di quel diritto. Esso, in quanto contratto di buona fede, si fonda piuttosto sull’equità e su quei principi del diritto naturale e delle genti che hanno una validità universale. Tale universalità si costruisce sul consenso dei popoli (consuetudini e istituti da tutti recepiti) ed è garantita dall’interpretazione della dottrina giuridica. La riflessione di Alberico Gentili intorno ad alcuni problemi posti dalla disciplina dei trattati di pace mostra inoltre che, nel De iure belli libri III, la guerra è vista come un momento dell’esperienza umana che non si sottrae alla regolamentazione giuridica, ma proprio in questa trova la sua giustizia.

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65-84
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La pace e le fonti del diritto di guerra nel De iure belli

  • 1 Alberico Gentili, Il diritto di guerra (De iure belli libri III, Hanoviae, Excudebat Guilielmus Ant (...)
  • 2 Aristotele, Politica, VII, 15, 1334a.

1«Il fine della guerra è la pace, in vista della quale occorre che tutti si adoperino.»1 Con la citazione del settimo libro della Politica di Aristotele2, Alberico Gentili introduce la terza e ultima parte del De iure belli libri III. Se i primi due libri sono dedicati rispettivamente alle cause della guerra e alla condotta da tenere nella stessa, il terzo si occupa delle questioni che possono sorgere al momento della sua conclusione, riguardanti il trattamento del nemico sconfitto, il destino della sua libertà, la riconfigurazione del suo status, la sorte delle sue città e dei beni privati di ciascuno. Sullo sfondo di queste, come è facilmente intuibile, si staglia con particolare rilievo la definizione giuridica del trattato di pace, quale luogo di formalizzazione di un accordo – talora frutto di un incontro di volontà, talora imposto dal vincitore al vinto – la cui funzione primaria è quella di fissare i futuri rapporti tra le parti in modo da impedire il riaccendersi delle ostilità. Proprio nella eliminazione radicale di ogni controversia, finanche della sola paura di un nuovo ricorso alle armi, risiede l’essenza della pace. Come il medico, afferma Gentili, deve estirpare il male alla radice per evitare la ricomparsa del morbo, così il trattato di pace deve garantire le parti da nuove offese che possano riaccendere il conflitto:

  • 3 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, pp. 525-527.

Poiché tutti gli accordi consistono nell’incontro delle volontà, diremo quello che ovunque si sostiene, e cioè che entrambi i contraenti devono agire in modo che l’accordo di pace possa durare in perpetuo... Una malattia non è curata se non se ne estirpa la radice, né è sano il corpo se si attende una ricaduta, e nessuno può dirsi guarito finché permane la causa della malattia... «La pace non consiste nel deporre le armi, ma nel dissipare ogni paura delle armi stesse.» [Cicerone, Ad Familiares, X, 6] Perciò i contraenti dovranno fare tutto il possibile per stabilire una pace definitiva e perpetua.3

  • 4 Ibid., p. 526 e anche ibid., libro II, cap. 12, p. 274, dove è sottolineata la provvisorietà della (...)
  • 5 I. Kant, Per la pace perpetua, in Id., Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, (...)

2La perpetuità è il tratto distintivo del «contratto» di pace e lo distingue giuridicamente dalle tregue, che invece sono per definizione la sospensione e non la cessazione delle ostilità, «perché non rimuovono la guerra ma la celano per un tempo di incerta durata»4. È quindi nella attitudine alla perpetuazione indefinita delle condizioni ivi stabilite che risiede l’intero valore della pace conclusa, secondo un insegnamento che ha radici antiche (è ricordato Cicerone) e non si esaurisce con Gentili. Giusto per citare un esempio tra i più noti, Immanuel Kant, in apertura del suo Per la pace perpetua (Zum ewigen Frieden), distingue la pace dalla tregua, riconoscendo nella prima una definitiva cessazione delle ostilità, al punto che aggiungere l’aggettivo «perpetua» (ewig) a pace «sarebbe già un pleonasmo sospetto»5.

  • 6 Di invenzione del diritto di guerra a proposito di Gentili ha parlato Italo Birocchi: I. Birocchi, (...)

3Se richiamare l’attenzione sulla necessità che un accordo di pace nasca nelle intenzioni dei contraenti sotto il segno di una durata indefinita non pare un tratto distintivo della riflessione di Alberico Gentili, altre considerazioni vanno fatte per il modo in cui il Sanginesino cerca di trarre concrete conseguenze dalla definizione dell’accordo di pace, trasformando un principio in norme che dapprima dirigano le parti in conflitto nella stipulazione e che in seguito possano costituire una guida interpretativa per chi debba giudicare della validità o, eventualmente, della violazione dei trattati. È un compito che spetta in prima persona al giurista, visto che, come precisa Alberico in apertura della sua opera, non esiste uno ius belli cui ricorrere. Il diritto di guerra è invece tutto da edificare, da «inventare»6.

  • 7 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, p. 3: «Non trattano di questo diritt (...)
  • 8 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, p. 4: «Dico però che a stento si può (...)
  • 9 V. Ilari, L’interpretazione storica del diritto di guerra, cit., pp. 71-74.
  • 10 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, pp. 5-6: «Altri, pretendendo tenacem (...)
  • 11 Ibid., p. 139.

4In questa impresa a poco gioverà la riflessione dei filosofi che «ci tramandano qualcosa solo in via generale e in modo sommario» senza discendere a quei «casi specifici» che invece costituiscono, e debbono costituire, l’interesse primario del giurista che deve rispondere alla necessità di «giudicare» le diverse evenienze che l’esperienza presenta7. Nemmeno ci si può affidare al diritto giustinianeo che poco o punto si occupa del tema; né alle opere dei giuristi che prima di lui se ne erano interessati, fossero questi i cosiddetti «Giustinianisti», tra cui si possono annoverare, solo per fare qualche nome, Paride del Pozzo e Pierino Belli, o coloro che avevano tentato di costruire un diritto di guerra fondandosi «troppo» sugli esempi offerti dalla storia, come lo spagnolo Balthazar Ayala8. La sconfessione della fonte giustinianea, assieme all’inutilizzabilità dell’antico ius fetiale romano ormai disperso9, lasciava spazio all’unica fonte cui il giurista poteva ricorrere per assicurare un fondamento e una legittimazione al diritto destinato a regolare i conflitti armati. Quest’unica fonte era per Gentili il diritto delle genti10 che alla fine del Cinquecento, come ha osservato Peter Haggenmacher, era ancora lontano dall’essere «un insieme articolato di norme che presentano una coesione sistematica»11 e che perciò abbisognava di definizione per non ridursi a vuota formula.

5Per Gentili lo ius gentium non è altro che il frutto ultimo di una tradizione di pensiero che attraverso una riflessione secolare è divenuto espressione di ragione:

Molta luce chiarificatrice ce la offrono le definizioni di questo diritto delle genti che andiamo ricercando, unanimemente tramandateci dagli autori delle nostre leggi. Essi dicono infatti che esiste un diritto delle genti di cui usano le genti umane, un diritto che la ragione naturale costituì fra tutti gli uomini e che è custodito in modo perfettamente uguale presso tutti i popoli [Dig., I, 1 (de iustitia et iure), 1 e 9; Inst., I, 2 (de iure naturali), pr. – § 2]. Questo è il diritto naturale. «In realtà, il consenso di tutte le genti deve essere considerato legge di natura» [Cicerone, Tusculanae, I, 30].

  • 12 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, p. 14: «Meglio lo comproveranno però (...)
  • 13 A sostegno Gentili cita una serie di consilia. A mero titolo di esempio si possono citare un consil (...)

6Le norme del diritto di guerra si trovano allora custodite nelle massime dei grandi autori, nei comportamenti ripetuti assurti a consuetudine e negli exempla, i quali ultimi non offrono, secondo un insegnamento risalente al diritto romano, una regola, ma la possibilità di una congettura, utile criterio di orientamento nella disciplina del caso dubbio12. Gli esempi di cui parla Gentili sono da un lato gli esempi storici, le gesta dei grandi e degli uomini migliori (che sarebbe «segno di indolenza o di tradimento» non volere imitare), gli esempi dei probi e degli onesti e gli esempi giuridici, cioè le sentenze, che pur non rappresentando un vincolo per chi deve nuovamente giudicare, pure offrono risposte da cui non è opportuno discostarsi13.

  • 14 Sulla concezione del giurista quale sacerdos iustitiae, si rinvia a D. Panizza, Alberico Gentili, g (...)

7Si instaura così un circolo virtuoso tra gli esempi offerti dalla storia e dalle opere degli uomini migliori e la «sapienza giuridica» concentrata nelle leggi e nell’interpretazione fattane da generazioni di giureconsulti. Per questo, come detto, il giurista non dovrà commentare una serie di norme di un diritto di guerra che non c’è, bensì inventare una disciplina, intendendo il termine «inventare» nel significato, proprio dell’arte dialettico-retorica, di opera di ritrovamento e disposizione degli argomenti attorno ad una serie di problemi. Ecco allora che proprio quel diritto giustinianeo di cui si è esplicitamente riconosciuta l’insufficienza si rivela prezioso sotto la diversa veste di deposito di sapienza, espressione di una razionalità intesa nel senso sopra precisato cui solo il giurista, nell’esercizio di una funzione «sacerdotale»14, è in grado di attingere:

  • 15 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, pp. 14-15. Andrea Alciato, nel consi (...)

Qui come altrove anche argomenti e princìpi giuridici gioveranno non poco. E poi, «la ragione è anche imitazione della natura» [Seneca, Epistulae morales ad Lucilium, 66, 39]. E non ti offro dimostrazioni, che chiederai ai matematici, ma argomenti persuasivi, adatti a questa trattazione. Questo anche scrive Aristotele al principio dell’Etica. «È proprio del sapiente pretendere in ciascuna cosa una spiegazione tanto precisa, quanto lo permette la natura della cosa stessa» [Aristotele, Ethica ad Nicomachum, I, 3, 1094 b 23-25]. Non saranno dunque pochi i passi del diritto civile giustinianeo che potranno essere adattati o che, sparsi qua e là, trattano di questo diritto di guerra delle genti... Tuttavia, certamente quella stessa ragione si trova nelle leggi promulgate dagli uomini più sapienti e approvate dal giudizio di tutto il mondo, come dice il sapientissimo Alciato [Andrea Alciato, Consilia, V, 38].15

8Il rimando alle note pagine del primo libro dell’Etica a Nicomaco, in cui Aristotele definisce la dialettica quel tipo di dimostrazione che si conviene ad un sapere non certo e non dimostrativo, come è quello che concerne il discorso morale, politico e giuridico, definisce apertamente l’orizzonte entro cui si muove Gentili e l’utilizzo, dialettico, che intende fare delle fonti: dagli exempla e dalle leggi non si traggono norme immediatamente applicabili, ma argomentazioni, principi, congetture. Ecco perché e in quale senso il diritto giustinianeo e, soprattutto, le opere dei suoi interpreti sono ancora utili.

  • 16 Dice Grozio di Gentili: «Mi limiterò a dire che egli suole frequentemente, nel definire le question (...)

9Sulla scorta di queste premesse, Alberico Gentili riserva un’attenzione particolare alla letteratura consulente quattro e cinquecentesca, che finisce per ricoprire un ruolo di tale rilievo nel sistema delle fonti gentiliano da attirare il rimprovero di Ugo Grozio che in quell’insistito e continuo ricorso ai consilia vide il carattere precipuo e anche il maggior difetto del De iure belli16. Eppure è proprio combinando l’insegnamento della storia con quello della scienza giuridica (soprattutto nel momento in cui essa si confrontava con il caso concreto, in sede di consulenza) che Gentili tenta di disegnare una disciplina dei trattati di pace, che risponda all’esigenza di salvaguardare le parti da un nuovo ricorso alle armi.

«Aequitas» contro «rigor iuris»: la disciplina giuridica degli accordi di pace

  • 17 Baldi de Perusio, Secunda pars Consiliorum, Lugduni, 1548, consilium 195,l fol. 40vA, n. 4.
  • 18 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 527: «Dobbiamo ora riflettere (...)
  • 19 Ibid.: «La transazione è un contratto nominato, cioè definito e disciplinato dal diritto civile, ma (...)
  • 20 Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, a cura di S. Seidel Menchi, Torino, Einaudi, 1971, I, 5, p (...)

10Se, come detto, la causa finalis della pace non può che essere la rimozione delle ostilità e di quella paura che è spesso motivo del riaccendersi del conflitto, la causa efficiente è rappresentata dall’incontro di volontà tipico del contratto. Alberico Gentili si interroga dunque sulla natura giuridica del trattato concluso tra i belligeranti, ricordando la tradizionale assimilazione alla transazione cui aveva fatto ricorso, tra gli altri, Baldo degli Ubaldi in un suo consilium17. Ma proprio le argomentazioni di quest’ultimo intorno al carattere della pace e ai modi in cui si può infrangere suggeriscono a Gentili di rifiutare la riconduzione dell’accordo di pace alla transazione, al fine di evitare il pericolo di estendere al primo le regole interpretative valide per la seconda18. Il contratto di transazione è un contratto nominato e quindi regolamentato puntualmente dal diritto civile. Sarebbe un grave errore pensare di applicare quelle regole all’accordo di pace, che appare piuttosto avere la natura del contratto di buona fede, fondato sulla bontà e sull’equità, su consuetudini e istituti che hanno una validità universale, la stessa validità che possiedono i «pareri degli interpreti»19. L’universalità sottolineata ripetutamente da Gentili è ovviamente necessaria a un diritto che, costruito sul consenso (consuetudini e istituti recepiti) e garantito da una scienza che per sua essenza si pone in una posizione di indipendenza, voglia dettare delle regole accettabili ed efficaci per le parti in guerra. Così, a dimostrazione del fatto che il principio giuridico per cui i trattati di pace si fondano sulla buona fede non si legge solo nelle opere di scuola dei giuristi, Gentili cita la Storia d’Italia di Francesco Guicciardini, in particolare il passaggio in cui Piero de’ Medici, nella vicenda che vedeva opposto il re di Francia Carlo VIII a Ferdinando d’Aragona re di Napoli, sentenziava che la buona fede è «fondamento principale delle confederazioni»20.

  • 21 Per quanto riguarda in particolare l’uso di Guicciardini da parte di Gentili, si rinvia al saggio d (...)

11Ci troviamo di fronte a un’operazione ermeneutica ricorrente nel De iure belli, che consiste nel mettere alla prova la possibilità di una efficace estensione analogica delle norme e dei principi del diritto civile al diritto di guerra, richiamando le opere della dottrina giuridica contrappuntate con quelle della migliore storiografia antica e moderna21. Nel caso in esame l’assimilazione alla transazione rischiava di rivelarsi non solo inadeguata, ma addirittura pericolosa perché poteva aprire la strada a interpretazioni rigorose del trattato di pace che avrebbero finito paradossalmente col giustificarne la violazione:

  • 22 Ibid.

Non seguiremo dunque il diritto stretto e il rigore della legge, che spesso sono causa di gravi e dannosi errori [Dig., XLV, 1 (de verborum obligationibus), 91], non ammetteremo discussioni sulle sottigliezze del diritto civile e non ci limiteremo a quelle interpretazioni letterali che spesso sacrificano la bontà e la giustizia [Dig., XVII, 1 (mandati vel contra), 29; Dig., XVI, 3 (depositi vel contra), 31], ma considereremo i contraenti per quello che sono e per quello che ci si aspetta che siano [Filippo Decio, Consilia, 97]. Stia pertanto alla larga ogni frode, cessino tutte le eccezioni troppo sottili e si pronunci soltanto ciò che si addice a un principe. Fare eccezioni sulle sottigliezze del diritto è infatti cosa inammissibile in un giudizio di pura equità e non si addice affatto a chi vuole essere considerato degno di massima fede [Andrea Alciato, Consilia, VIII, 28].22

12La riconduzione del diritto di guerra al diritto delle genti (che è diritto naturale) lungi dal rivelarsi una pura formula, diviene un criterio guida per il giurista, che non perde di vista una realtà cangiante, refrattaria a inquadramenti che si pretendono definitivi. Alberico è giurista che sa di doversi confrontare con i fatti e non con scolastiche stilizzazioni, che avrebbero potuto soddisfare certamente quel bisogno di coerenza e di certezza che sono divenute gli intoccabili feticci del giurista contemporaneo, ma che assai poco valore avevano per il giurista di diritto comune, conscio che la loro salvaguardia ad ogni costo avrebbe condotto a costruzioni intellettuali pregevoli ma inutili, perché prive di una qualsiasi presa sul reale.

13Il diritto naturale cui è riconducibile il diritto delle genti dal quale si debbono trarre le norme del diritto di guerra impone dunque di sacrificare il rigor iuris e le eccezioni di stretto diritto alla giustizia e alla buona fede. Per questo, osserva Gentili, la violazione di un trattato di pace (o di alleanza) non può essere giustificata eccependo, ad esempio, la mancanza del sigillo o la mancata consegna, anche quando il diritto richiederebbe l’espletamento di queste formalità. E ancora una volta si invoca la testimonianza dello storico accanto a quella del giurista. Accadde infatti a Virginio Orsini e a Niccolò Orsini di Pitigliano di vedersi opporre dal conte di Ligny l’invalidità del salvacondotto loro concesso dal re di Francia a causa della mancanza del sigillo, delle sottoscrizioni dei segretari e della consegna fatta alla parte:

  • 23 Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, cit., II, 5, p. 171.

Ma non meno prontamente si rispondeva per la parte di Lignì, dalle cui genti erano stati presi a Nola: il salvocondotto, benché deliberato e sottoscritto dal re, non intendersi perfettamente conceduto insino a tanto fusse corroborato col sigillo regio e con le sottoscrizioni de’ secretari, e dipoi consegnato alla parte. Questo essere in tutte le concessioni e patenti il costume antichissimo di tutte le corti, acciocché si potesse moderare quel che dalla bocca del principe, o per la molteplicità de’ pensieri e delle faccende o per non essere stato informato pienamente delle cose, inconsideratamente fusse caduto.23

  • 24 Philippi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, Venetiis, Ad Candentis Salamandrae insigne, 1 (...)
  • 25 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 528: «Si potrebbe però obietta (...)

14A giudizio di Gentili però l’eccezione sollevata appartiene al novero di quelle subtilitates iuris che vanno evitate in questo genere di negozi. La sottoscrizione del re deve bastare, perché è ciò che fa fede e sulla base di quella fede i due Orsini si erano arresi ai Francesi consegnando loro Nola quando avrebbero potuto, per le forze in campo, opporre una efficace resistenza. La parola del re dunque è sufficiente alla validità dell’atto, allo stesso modo in cui un atto pubblico riceve la sua fides dalla presenza attestata dalla sottoscrizione del notaio, anche in assenza di sigilli, come si legge in un consilium di Filippo Decio cui Gentili rimanda24. Quanto alla consegna dell’atto, il Sanginesino ricorre ancora alla Storia d’Italia per ricordare che il re di Francia Luigi XII, saputo che il pontefice gli aveva concesso la dispensa dal primo matrimonio, non attese di ricevere l’atto per convolare a nuove nozze25.

15Alle medesime ragioni deve essere improntata la valutazione del caso in cui una parte manifesti l’intenzione di non voler rispettare il patto concluso dal suo rappresentante, eccependo la violazione da parte di questi dei limiti del mandato:

  • 26 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 529.

Meno dubbio è il caso dei re Cattolici, che non vollero stare alla pace stabilita dal loro genero, che pure aveva ricevuto da loro il più ampio mandato per concluderla [Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, VI, 1]. I re dicevano di aver dato al genero istruzioni diverse e ben più limitate. Ma questo modo di fare è sbagliato e non si addice affatto a un re [Filippo Decio, Consilia 286, fol. 315rA, n. 8].26

  • 27 Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, cit., VI, 1, p. 540.

16L’esempio storico mostra come anche questa non sia una mera ipotesi di scuola. Francesco Guicciardini e Filippo Decio sono nuovamente accostati, l’uno per ricordare come i re di Spagna non vollero ratificare la pace con la Francia stipulata dal genero asserendo che quegli «benché per onore suo il mandato fusse stato libero e amplissimo» non si era attenuto alle indicazioni ricevute «che erano state limitate»27; l’altro a conferire forza giuridica al principio per cui il sovrano deve mantenere la parola data e gli impegni presi. Scrive infatti Decio, a proposito del dovere del principe di rispettare i contratti posti in essere:

  • 28 Philipi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 286, foll. 314vB-315rA, nn. 7-8.

Pridie enim consului... quod in principe tanquam in fonte iustitiae debet esse constans voluntas et quod in principibus convenit illud verbum, semel locutus est Deus: et quod scripsi scripsi: et princeps debet habere unum calamum, unam linguam non plures: quia scriptum est Quae processerunt de labijs meis non faciam irrita: idem debet esse immobilis sicut lapis angularis, et sicut polus in coelo.28

  • 29 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 529.

17Alberico Gentili, giurista alla corte d’Inghilterra, non perse peraltro l’occasione di attaccare i re spagnoli, dei quali «due furono i calami e due le lingue e, cosa ancor più intollerabile, quel calamo scrisse un’istruzione per il genero e quella lingua pronunciò cose diverse e ignote al nemico»29.

  • 30 Ibid. Il fatto è narrato in Enea Silvio Piccolomini, Commentarii rerum memorabilium que temporibus (...)
  • 31 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 529.

18In un altro caso, narrato questa volta da Enea Silvio Piccolomini, furono i Fiorentini ad obbligarsi attraverso i loro ambasciatori (che si attennero correttamente al mandato ricevuto) per poi in seguito rifiutarsi di dare seguito al patto stipulato affermando che, secondo le loro usanze, quell’accordo per avere piena validità avrebbe dovuto essere ratificato dal Gran Consiglio cittadino30. Questi comportamenti, afferma Gentili, sono tali da rendere addirittura inutile l’istituto della procura ed ebbe quindi ragione Pio II a definire «vergognoso conferire un mandato senza potere e ancor più vergognoso farne uso»31.

19La particolarità del diritto di guerra in generale, e nello specifico del diritto dei trattati di pace e di alleanza, impedisce in molti casi la pura e semplice trasposizione delle norme del diritto civile. Il ricorso agli exempla storici rappresenta allora il momento del riscontro concreto intorno alla possibilità di applicare la disciplina di un istituto del diritto privato alle situazioni sorte nel contesto o a seguito di un conflitto bellico e la buona fede e l’equità sono i criteri ermeneutici cui ricorrere per correggere, adattare una norma o, semplicemente, escluderne l’applicabilità; in una parola per porre in essere un esercizio di interpretazione che in quegli stessi criteri-guida, che affondano le loro radici nel diritto naturale, rintraccia le condizioni della sua legittimità.

20Il diritto di guerra si distingue poi dal civile anche per i soggetti ai quali si rivolge. Questi non sono persone private, ma pubbliche; sono principi, comunità, popoli, forse, anche se non ancora pienamente nel modo in cui potremmo intenderli oggi, Stati. Per questo la buona fede deve prevalere sul rigor iuris nell’interpretazione di contratti che sono stipulati non tra comuni cittadini, ma tra principi.

L’invalidità del trattato di pace per «iustus metus»

21Per questi stessi motivi, Alberico esclude che negli accordi di pace possa applicarsi la comune normativa in tema di metus. Il problema si poneva con stringente evidenza in tutti quei casi in cui le condizioni di pace fossero imposte dal vincitore o comunque in tutti quei casi in cui al momento di porre fine alla guerra e di stabilire solide basi per una pace duratura una parte si trovasse in una posizione di forza. Anche questa evenienza era tutt’altro che teorica e, anzi, le guerre d’Italia avevano offerto un caso destinato a diventare paradigmatico. Stiamo parlando naturalmente del trattato di Madrid, concluso da Francesco I mentre era prigioniero di Carlo V. Si trattava di un accordo giuridicamente valido o la condizione di prigionia aveva reso il re di Francia incapace di concludere e quindi reso il patto nullo? È noto come Francesco I, una volta liberato, si guardò bene dal riconoscere la validità di quel trattato. Al di là di ogni questione di opportunità politica, rimaneva il problema giuridico: il re di Francia aveva mancato alla parola o giustamente non si riteneva vincolato a quanto promesso in cattività?

22La risposta di Gentili è netta:

  • 32 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, pp. 529-530.

A un sovrano non si addice nemmeno di provare a sottrarsi a un obbligo, con la scusa di averlo assunto per timore di qualcuno o sotto pressione di una minaccia. In questi trattati tra uomini che dispongono di eserciti, il timore della forza altrui è una componente naturale. Dice Cicerone: «Non è da credere che l’abbia fatto per forza, perché la minaccia di usare la forza non può valere contro un uomo forte» [Cicerone, De officiis, III, 110]. A un professore di diritto farebbe vergogna ammettere di non conoscere il diritto e per questo non gli sarà permesso di impugnare un contratto per errore di diritto [Dig., I, 2 (de origine iuris), 2; Dig., L, 13 (de variis et extraordinariis cognitionibus), 1]. Ciascuno deve parlare in maniera confacente alla posizione che occupa. Perciò non trova qui applicazione l’editto che consente di annullare i negozi compiuti in stato di timore o di soggezione, perché, in questi casi il timore e la soggezione sono stati d’animo del tutto naturali [Baldo degli Ubaldi, In septimum librum Codicis commentaria, in rubr. de dedititia libertate tollenda = Cod., VII, 5; Bartolomeo da Saliceto, Super Codice, in l. ab hostibus, de postliminio reversis = Cod., VIII, 51, 2].32

23Un metus che possa essere qualificato come iustus e quindi tale da coartare la volontà di chi lo subisce si misura non solo in relazione alla gravità della minaccia (che deve essere minaccia di morte o male fisico) e alle qualità del minacciante (che deve essere in grado di portare ad effettivo compimento quanto minaccia), ma anche alle qualità della vittima. Nel caso in esame, sembra essere innanzitutto questo parametro a condurre Gentili ad escludere la possibilità di ritenere nullo il trattato concluso dal principe in stato di prigionia. Questi possiede eserciti e conduce guerre in cui l’eventualità della sconfitta e di una pace imposta è tutt’altro che eccezionale. Ma ciò non è tutto.

  • 33 D. Quaglioni, Introduzione, in Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., pp. xx-xxi.

24La questione, infatti, era tutt’altro che pacifica, tanto che proprio il caso di Francesco I aveva portato parte della dottrina giuridica ad affermare l’invalidità degli accordi di Madrid a causa dello stato di timore in cui il re catturato versava al momento della loro stipulazione. Alberico dichiara senza mezzi termini l’erroneità di una simile opinione, richiamandosi in maniera adesiva a un illustre precedente. Infatti già Jean Bodin (per inciso uno dei punti di riferimento dottrinali più importanti nel De iure belli gentiliano33) nel capitolo dei Sei libri dello Stato dedicato ai trattati di alleanza aveva avuto parole dure nei confronti di chi aveva giustificato la mancata osservanza del Trattato di Madrid applicando la disciplina sul metus:

  • 34 Jean Bodin, I sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente e D. Quaglioni, vol. III, Torino, (...)

Tuttavia non è vero che i principi non sono spergiuri quando vengono meno alle promesse irragionevoli che hanno fatto sotto la costrizione dei vincitori, come hanno sostenuto alcuni giuristi inesperti di affari di Stato e intepretando male le storie dell’antichità e i principi fondamentali della vera giustizia, i quali parlano dei trattati fra i principi come di convenzioni e trattati fra privati: opinione che può portare a pericolose conseguenze.34

25Le pericolose conseguenze cui fa riferimento Bodin sono l’insicurezza che discende dall’erronea applicazione di una disciplina pensata per i rapporti tra privati alle persone pubbliche dei sovrani. Infatti nessuna pace sarà stabile se un sovrano costretto dall’esito della guerra a stipulare un trattato si riterrà libero di infrangerlo non appena se ne presenti l’occasione. Come Bodin, Alberico condanna i giuristi che presero le parti di Francesco I o quelli che, come Filippo Decio, avevano espresso opinioni simili, lodando invece coloro (Baldo degli Ubaldi, Ludovico Romano Pontano, Giovanni Cefali) che avevano escluso la configurabilità di un iustus metus nei confronti del sovrano che stipula in condizioni di soggezione ad un altro:

  • 35 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 530.

Qui sbagliano tutti quelli che insegnano che il principe, se viene catturato, non può più contrarre un valido trattato di pace perché, essendo prigioniero, verrebbe a trovarsi in uno stato di timore e di soggezione verso il nemico [Filippo Decio, Consilia, 219, 691]... Questo è quel che avvenne nel caso di Francesco I di Francia, che pattuì la pace mentre era prigioniero dell’imperatore [Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, XVII, 1]. Fu un pessimo responso, come giustamente ammonisce Jean Bodin, quello dato dai nostri dottori in quella occasione [Jean Bodin, De Republica, Libri sex, V, 6]. Anche altri, oltre a me e al Bodin, insegnano che i patti stipulati dai prigionieri sono validi, a meno che essi non siano detenuti ingiustamente [Ludovico Romano Pontano, Consilia, 316 e ivi Mandosio; Giovanni Cefali, Consilia, V, 654; Baldo degli Ubaldi, In quartum et quintum Codicis libros commentaria, in rub. de rescindenda venditione = Cod., IV, 44]. Qualcuno sembra non fare questa distinzione, ma io intendo riferirmi solo ai prigionieri catturati legittimamente nel corso di una guerra giusta.35

26L’intreccio delle fonti citate è un po’ più complicato di quanto non appaia ad una prima lettura del testo gentiliano, che sembra semplicemente contrapporre due opinioni agli antipodi, quella di chi ritiene che il principe non subisca un metus iustus nel momento in cui stipula accordi al termine di una guerra, fosse anche caduto prigioniero del nemico, e quella di chi invece sostiene la nullità dei patti conclusi in prigionia. Invero, l’esame dei consilia citati non mostra alcuna reale contrapposizione in dottrina, che sul punto si pronuncia sempre nello stesso senso: il contratto stipulato dal carcerato è nullo per metus solamente nel caso in cui l’incarcerazione sia ingiusta. Quindi è proprio la chiusa del passo citato, dove Gentili accenna alla distinzione tra detenzione giusta e ingiusta, a costituire il punto decisivo e più controverso della questione.

  • 36 Jean Bodin, I sei libri dello Stato, cit., vol. III, cap. 6, p. 244: «Il primo presidente De Selva, (...)
  • 37 Ibid.
  • 38 Questo giudizio compare nell’edizione del 1586 dell’opera bodiniana: cfr. Jean Bodin, I sei libri d (...)

27Per meglio comprendere il significato dalla non casuale rete di rimandi è opportuno tornare brevemente alla riflessione bodiniana sul caso di Francesco I e alla sua polemica contro i giuristi che avevano cercato di giustificare il mancato rispetto del trattato di Madrid. Il bersaglio principale di Bodin è Giovanni de Selva, primo presidente del Parlamento di Parigi, il quale, per sostenere la tesi per cui il re non doveva ritenersi vincolato al trattato, aveva invocato l’opinione del canonista quattrocentesco Francesco Zabarella36. A giudizio dell’Angevino, De Selva aveva non solo commesso l’errore di affidarsi al parere di un giureconsulto la cui autorità era minore della propria (lui che era «primo presidente e luogotenente del re nel più nobile senato del mondo»37), ma per di più aveva accettato l’opinione di un «uomo del tutto ignaro del diritto feziale»38. Con quest’ultimo giudizio Bodin evidenziava la peculiarità del diritto di guerra, che giustifica quelle deviazioni dal diritto civile alle quali, come visto, Gentili dedica particolare attenzione.

  • 39 P. Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 219, fol. 238vA-B, n. 5: «Sexto in alio s (...)
  • 40 Francisci Zabarellae, Consilia, Venetiis, Apud Ioannem Baptistam a Porta, 1581, consilium 137, fol. (...)
  • 41 Ibid., fol. 134vB, n. 1: «Ex quibus infertur quod pater non fuit ad praemissa obligatus: quia per m (...)
  • 42 Bartolus a Saxoferrato, In primam Digesti veteris Partem, Venetiis, Apud Iuntas, 1567, in l. Qui in (...)
  • 43 Ibid.
  • 44 Tutti ribadiscono che la disciplina del metus non si può applicare a chi sia iuste carceratus: cfr. (...)
  • 45 Philippi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 691, fol. 662rA, n. 5.

28Il Sanginesino riprende le argomentazioni di Bodin anche se il controverso parere di Zabarella è citato solo indirettamente. Laddove Alberico ricorda l’opinione di chi ammette la nullità degli accordi a causa del metus è citato un parere di Filippo Decio che si fonda proprio sul consilium del Cardinale. In particolare Decio ricorda Zabarella per affermare l’invalidità dalla ratifica di un trattato avvenuta dopo la liberazione del prigioniero, tenendone in ostaggio il figlio. L’affetto che si prova per un figlio, infatti, induce un timore anche maggiore rispetto a quello che si prova per se stessi e per la propria incolumità39. Il consilium dello Zabarella, così come quello di Decio e di tutti gli altri consiliatores citati da Gentili, presuppone però la distinzione a cui accennava Gentili e che non è esplicitamente enunciata da Bodin. Gli accordi presi dal prigioniero sono invalidi solo se la sua detenzione fu ingiusta. Resta da stabilire come si determini una tale «ingiustizia». Nel consilium di Zabarella questa dipende essenzialmente dal trattamento riservato al detenuto e dal fatto che i carcerieri siano suoi «nemici capitali», dai quali si può fondatamente temere ogni male40. È in forza di questa circostanza, che rende iniustus il carcere e che fa trepidare un padre per la sorte del figlio tenuto in ostaggio, che si può ingenerare un timore tale da piegare in modo illecito quella libera volontà che deve essere alla base di ogni patto41. Zabarella cita in conclusione la l. Qui in carcerem del Digesto, importante soprattutto per il commento sulla stessa di Bartolo da Sassoferrato che divenne il punto di riferimento in materia. Tale commento consta di poche ma significative righe in cui il maestro perugino, ricordando Iacopo Arena e Iacopo Butrigario, enuncia il principio a cui lo stesso Cardinale dichiara di richiamarsi e cioè che solo il carcere ingiusto consente di invocare il iustus metus42. Senonché appare chiaro che Bartolo parlando della «giustizia» dell’incarcerazione si riferisce al giusto titolo di detenzione e non al trattamento, tanto da richiamare l’esempio del creditore che fa mettere ai ferri il debitore al fine di ottenere il pagamento di quanto dovuto: «Et ideo fecisti debitorem tuum carcerari, et ibi in carceribus solvit vel vendidit, valet.»43 In questo stesso senso sembra muoversi un secondo consulto di Filippo Decio (il 691), assieme ai consilia di Ludovico Pontano Romano e Giovanni Cefali, tutti citati da Alberico44. In particolare, Decio afferma che la disciplina del metus è certamente applicabile a chi sia stato catturato «a latruncolis vel hostibus»45.

  • 46 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 531.

29Si comprende a questo punto il senso del richiamo di Gentili all’opinione bodiniana affiancata però dall’opinione dei consiliatores italiani. Gentili condanna la tesi di Zabarella attraverso la riprovazione del primo consilium di Filippo Decio che quell’opinione ricorda (ma non condanna il Decio dell’altro consilium in cui manca ogni riferimento al Cardinale) e in questo è in perfetto accordo con Bodin: un principe non può invocare il metus per sottrarsi agli accordi presi con un altro principe al termine di una guerra, anche nel caso in cui l’esito lo veda sconfitto e soggetto al nemico. Tale prigionia infatti non può dirsi «ingiusta», perché tale valutazione non può dipendere dal trattamento ricevuto o dal fatto di trovarsi nelle mani di nemici capitali, circostanza del tutto normale in guerra. L’ingiustizia dipende, invece, dal titolo in virtù del quale ci si trova nella condizione di prigioniero. Gentili conclude affermando che «l’editto del pretore non riguarda il timore che si può incutere usando un legittimo diritto qual è quello di guerra»46.

  • 47 Naturalmente queste conclusioni generali nel caso specifico di Francesco I portano Gentili ad affer (...)

30Insomma, Alberico accoglie in pieno l’opinione di Bodin sul caso di Francesco I, ma fonda la sua sulla distinzione tra carcerazione giusta e ingiusta – che Bodin aveva tralasciato ritenendola forse superflua all’interno di rapporti tra sovrani – e assume come parametro di giudizio lo stesso che vale a determinare la giustizia della guerra intrapresa47. La conseguenza è che la giustizia della guerra, da intendersi come la guerra intrapresa e condotta secundum ius da chi è legittimato a farlo, si proietta sulla «giustizia» della pace stipulata assicurando durevolmente, in punto di diritto, gli effetti che ne dovrebbero conseguire.

Conclusioni

  • 48 D. Quaglioni, Guerra e diritto nel Cinquecento, cit., p. 194. Sulla necessità, per Gentili, di rego (...)
  • 49 D. Quaglioni, Introduzione, cit., pp. xxx-xxxii. L’assimilazione della guerra al processo in Gentil (...)

31La riflessione di Alberico Gentili intorno ad alcuni problemi posti dalla disciplina dei trattati di pace conferma come nel De iure belli libri III la guerra sia vista alla stregua di un momento dell’esperienza umana che non si sottrae alla regolamentazione giuridica e in cui «esercizio delle armi e diritto non sono in alcun modo separabili»48. In virtù di una originale riproposizione di motivi non nuovi ma affermati con una particolare forza e coerenza, il conflitto armato è assimilato dal Sanginesino a un processo giudiziario, con la conseguente sottoposizione della sua condotta a un insieme di «regole etico-giuridiche indisponibili»49 che sole possono consentire di predicare la «giustizia» di una guerra.

  • 50 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 6, pp. 44-48.
  • 51 Ibid., p. 45: «Noi diciamo, che se risultasse che una delle due parti lottasse senza alcuna ragione (...)
  • 52 Ibid., libro I, cap. 2, p. 17, dove si nega che la guerra possa essere ridotta all’atto violento co (...)

32Tale giustizia, in Gentili, non è tanto la qualificazione che spetta necessariamente, in forza di una serie di parametri codificati, ad una delle parti, ma un attributo predicabile della condotta di entrambi i contendenti, allo stesso modo in cui non può essere ritenuta ingiusta la pura e semplice partecipazione al processo di una parte solo perché l’esito della contesa giudiziale la vede soccombente50. Rimane la lotta intrapresa «senza alcuna ragione condivisibile» ed è questa a meritare una preventiva condanna, che si traduce nella sua esclusione dal novero delle «guerre» per essere definita come «latrocinio»51. Se ne deduce una sorta di necessaria «giustizia» della guerra, sempre che si intenda il termine giustizia come possibilità di valutazione giuridica della contesa di cui si discute52. In questo senso l’espressione iustum bellum non designa il conflitto armato intrapreso con ragione, bensì ogni conflitto che sia intrapreso e condotto secundum ius e non si riduca a un atto predatorio. Ben si comprende a questo punto l’importanza dell’impresa di edificazione di uno ius belli che, offrendosi come regola e misura dello scontro armato, diviene uno dei luoghi di incontro della violenza col diritto, senza che ciò comporti banalmente la legittimazione della prima per cura del secondo.

33Rispecchiando la funesta circolarità delle vicende umane, il De iure belli si chiude mostrando come la pace, se non «giustamente» stipulata in seguito ad una guerra «giustamente» condotta, finisca con l’essere solo una nuova occasione di conflitto e pertanto come solo una guerra giusta conduca a una pace giusta, l’unica che possa scongiurare un nuovo, «legittimo», ricorso alle armi.

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Notes

1 Alberico Gentili, Il diritto di guerra (De iure belli libri III, Hanoviae, Excudebat Guilielmus Antonius, 1598), introduzione di D. Quaglioni, traduzione di P. Nencini, apparato critico a cura di G. Marchetto e C. Zendri, Milano, Giuffrè, 2008, libro III, cap. 1, p. 427.

2 Aristotele, Politica, VII, 15, 1334a.

3 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, pp. 525-527.

4 Ibid., p. 526 e anche ibid., libro II, cap. 12, p. 274, dove è sottolineata la provvisorietà della tregua che «si interpone nel mezzo di una guerra in corso, per differirla senza farla cessare».

5 I. Kant, Per la pace perpetua, in Id., Scritti politici e di filosofia della storia e del diritto, traduzione da G. Solari e G. Vidari, edizione postuma a cura di N. Bobbio, L. Firpo, V. Mathieu, Torino, UTET, 1978, p. 284: «1. “Nessun trattato di pace può considerarsi tale, se è fatto con la tacita riserva di pretesti per una guerra futura”. Sarebbe infatti un semplice armistizio, una sospensione di ostilità, non pace, che significa la fine di ogni ostilità e a cui l’aggiunta della parola eterna sarebbe già un pleonasmo sospetto.»

6 Di invenzione del diritto di guerra a proposito di Gentili ha parlato Italo Birocchi: I. Birocchi, Il De iure belli e l’«invenzione» del diritto internazionale, in «Ius gentium ius communicationis ius belli», Alberico Gentili e gli orizzonti della modernità, Atti del Convegno di Macerata in occasione delle celebrazioni del quarto centenario della morte di Alberico Gentili (1552-1608), Macerata, 6-7 Dicembre 2007, a cura di L. Lacchè, Milano, Giuffrè, 2009, pp. 101-138, in part. p. 110.

7 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, p. 3: «Non trattano di questo diritto quei libri, né altri che esistano. Infatti le modeste dispute dei filosofi che qualcuno potrebbe citarmi, ci tramandano qualcosa solo in via generale e in modo sommario, né discendono ai casi specifici, per spiegarli più distintamente. Anche Marco Tullio, dopo avere annotato ben poche cose, disse: «Sui doveri di guerra è stato detto abbastanza» [Cicerone, De officiis, I, 41].»

8 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, p. 4: «Dico però che a stento si può ricavare dal solo diritto giustinianeo qualche nozione di codesto diritto militare; la qual cosa i Giustinianisti, espertissimi di tutto il diritto giustinianeo, hanno interamente ignorato... Se infatti certamente sbagliarono gli interpreti più antichi, perché si limitarono, spesso fuori luogo, alla sola discussione del diritto civile, hanno sbagliato però anche questi più recenti, che hanno compiuto una nuda esposizione di carattere storico, dalla quale, a causa della varietà e contrarietà degli esempi, così come a causa della debolezza di quell’argomentare che dipende troppo da un esempio, probabilmente non si potrà istituire nemmeno un altro diritto, e meno che mai questo, che si ritiene debba essere naturale e certo. Gli esempi e i fatti devono essere soppesati con la loro bilancia, e il loro valore stabilito, per così dire, secondo il loro proprio peso.» Cfr. V. Ilari, L’interpretazione storica del diritto di guerra romano fra tradizione romanistica e giusnaturalismo, Milano, Giuffrè, 1981, pp. 68-70 e, più recentemente, I. Birocchi, Il De iure belli e l’«invenzione» del diritto internazionale, pp. 120-121. Sull’opera di P. Belli e B. Ayala, si veda D. Quaglioni, Guerra e diritto nel Cinquecento: i trattatisti del «ius militare», in Studi di storia del diritto medioevale e moderno 2, a cura di F. Liotta, Bologna, Monduzzi, 2007, pp. 191-210.

9 V. Ilari, L’interpretazione storica del diritto di guerra, cit., pp. 71-74.

10 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, pp. 5-6: «Altri, pretendendo tenacemente che il diritto consti tutto non nella natura, ma nell’opinione, metteranno in dubbio l’esistenza stessa di questo diritto e disputeranno contro di noi, che invece riteniamo certo che occorre definire le controversie di guerra con il diritto delle genti, che è diritto di natura.» Sul concetto di ius gentium in Gentili, si rinvia alle penetranti e convincenti considerazioni di P. Haggenmacher, Osservazioni sul concetto di diritto internazionale di Gentili, in Alberico Gentili nel quarto centenario del De jure belli, Atti del convegno: Ottava Giornata Gentiliana, San Ginesio-Macerata, 26-27-28 Novembre 1998, Milano, Giuffrè, 2000, pp. 129-143.

11 Ibid., p. 139.

12 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, p. 14: «Meglio lo comproveranno però le massime dei grandi autori, che troveranno nella nostra trattazione lo spazio che loro compete in tutte le altre arti e discipline. Naturalmente i filosofi, come i sapienti, furono soliti parlare secondo natura, e qui vengono a proposito gli esempi di coloro che sono ritenuti probi e onesti. Infatti, appare anche chiaro che costoro si sono condotti secondo natura. Per quanto non si debba giudicare dagli esempi, ed aurea è detta tale legge di Giustiniano, tuttavia è certo che dagli esempi si può trarre una congettura degna di approvazione [Cod., VII, 45 (de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum), 13; Andrea Alciato, Consilia, V, 33 e VI, 50; Tiberio Deciani, Consilia, III, 100]. E anzi, nei casi dubbi si deve giudicare sulla base di esempi, e anche quando un certo comportamento è diventato consuetudine [Bartolomeo Socini, Regulae iuris tam civilis quam canonici, 280; Giovanni Cefali, Consilia, 25, 96, 120, 307]. Non conviene infatti mutare ciò che fu sempre fedelmente osservato, ed è da ritenersi più sicuro il giudizio che è confermato da quello di molti. Che cosa devo dire delle imprese degli uomini più grandi e migliori? Esse sono sempre da imitare».

13 A sostegno Gentili cita una serie di consilia. A mero titolo di esempio si possono citare un consilium di Andrea Alciato, dove si afferma che «per praedictam rationem in simili causa fuit pronuntiatum... unde non est recedendum ab eo, quod in simili casu solitum est iudicari» (Andreae Alciati Mediolanensis, Responsa, libris novem digesta, Basileae, Apud Thomam Guarinum, 1582, liber VI, consilium 50, col. 891, n. 10 e col. 892, n. 12) e un consilium di Giovanni Cefali in cui si legge: «Et haec conclusio novissime comprobatur, quia ut, mihi praesupponitur, ita alias fuit iudicatum, per mag. Magistrum, qui pro tempore erat, ad favorem mag. D. Francisci Landriani, unde licet, exemplo non videatur iudicandum. l. nemo. C. de senten. [C. 7, 45, 13] in dubio tamen etiam exemplis potest iudicari... Firmius enim praesumitur iudicium quod plurimorum sententijs confirmatur.» (Ioannis Cephali, Consiliorum, sive Responsorum, Impressum Francoforti ad Moenum, 1579, liber primus, consilium 96, fol. 167rA, n. 24).

14 Sulla concezione del giurista quale sacerdos iustitiae, si rinvia a D. Panizza, Alberico Gentili, giurista ideologo nell’Inghilterra elisabettiana, Padova, La Garangola, 1981, p. 89 e seg. e a G. Minnucci, Alberico Gentili tra mos italicus e mos gallicus. L’inedito commentario ad legem Juliam de adulteriis, Bologna, Monduzzi, 2002, pp. 156-157.

15 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 1, pp. 14-15. Andrea Alciato, nel consilium citato, stabilisce esplicitamente la relazione tra ragione e diritto cui fa riferimento Alberico e il ruolo direttivo delle leges che impediscono al giurista fantasiose derive: «Sed cessante consuetudinem ad rationem naturalem semper recurrendum est, super qua se fundant leges: cum enim ratio naturalis secundum capitum humanum quandoque sit diversa, et plerique non tam ratione naturali quam phantasia agantur, necessarium fuit ad leges recurrere quae a sapientissimis sunt latae, et iudicio omni saeculi approbatae.» (col. 537, n. 5)

16 Dice Grozio di Gentili: «Mi limiterò a dire che egli suole frequentemente, nel definire le questioni controverse, attenersi o a pochi esempi non sempre accettabili o all’autorità di giuristi moderni in responsi non pochi dei quali sono stati redatti secondo l’interesse di chi aveva richiesto il parere e non secondo la giustizia e l’equità.» Ugo Grozio, Prolegomeni al diritto della guerra e della pace, traduzione, introduzione e note di G. Fassò, Aggiornamento di C. Faralli, Napoli, Morano, 1979, p. 53.

17 Baldi de Perusio, Secunda pars Consiliorum, Lugduni, 1548, consilium 195,l fol. 40vA, n. 4.

18 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 527: «Dobbiamo ora riflettere sulla natura giuridica di questo accordo che è il trattato di pace. Baldo lo considera una transazione, cioè un contratto regolato esclusivamente dal diritto, ma io, nel quarto capitolo del libro precedente, ho insegnato il contrario, basandomi proprio sugli stessi princìpi condivisi dallo stesso Baldo.»

19 Ibid.: «La transazione è un contratto nominato, cioè definito e disciplinato dal diritto civile, ma anche il modo in cui si accordano i sovrani, i cui contratti sono tutti fondati sulla buona fede. Tutti i trattati dei principi si fondano sulla bontà e sull’equità, tutti si rifanno alle consuetudini e agli istituti universalmente riconosciuti del diritto delle genti, come universalmente sono recepiti i pareri degli interpreti.»

20 Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, a cura di S. Seidel Menchi, Torino, Einaudi, 1971, I, 5, p. 48; la citazione guicciardiniana si legge in Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 527: «Piero de’ Medici, non so in quale occasione, disse che, in un trattato, la cosa più importante è la buona fede.»

21 Per quanto riguarda in particolare l’uso di Guicciardini da parte di Gentili, si rinvia al saggio di Paolo Carta in questo stesso volume. Più ampiamente sul rapporto tra l’opera di Guicciardini e la sua formazione giuridica, si veda P. Carta, Francesco Guicciardini tra diritto e politica, Padova, Cedam, 2008.

22 Ibid.

23 Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, cit., II, 5, p. 171.

24 Philippi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, Venetiis, Ad Candentis Salamandrae insigne, 1570, consilium 146, fol. 154vB, n. 14, in cui si afferma che «in autoritate tabellionis residet fides», che non è inficiata dal fatto che il sigillo o la cera siano danneggiati o distrutti.

25 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 528: «Si potrebbe però obiettare che a Luigi XII di Francia, per consumare il proprio matrimonio, bastò sapere di avere ottenuto la dispensa e non stette ad aspettare di avere in mano il documento che la attestava [Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, IV, 5]».

26 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 529.

27 Francesco Guicciardini, Storia d’Italia, cit., VI, 1, p. 540.

28 Philipi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 286, foll. 314vB-315rA, nn. 7-8.

29 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 529.

30 Ibid. Il fatto è narrato in Enea Silvio Piccolomini, Commentarii rerum memorabilium que temporibus suis contigerunt, a cura di Van Heck, vol. I, Città del Vaticano, Biblioteca Apostolica Vaticana, 1984, IV, 7, p. 249.

31 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 529.

32 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, pp. 529-530.

33 D. Quaglioni, Introduzione, in Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., pp. xx-xxi.

34 Jean Bodin, I sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente e D. Quaglioni, vol. III, Torino, UTET, 1997, libro V, cap. 6, pp. 241-242.

35 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 530.

36 Jean Bodin, I sei libri dello Stato, cit., vol. III, cap. 6, p. 244: «Il primo presidente De Selva, per dimostrare che il re non era obbligato al trattato, si valse dell’autorità del cardinale Zabarella... L’opinione del cardinale si basava sui motivi della forza e della costrizione; e per darle ancora più peso egli aggiungeva che il re di Cipro Giovanni, prigioniero dei Senesi, anch’egli aveva lasciato suo figlio in ostaggio e poi non aveva mantenuto la promessa.»

37 Ibid.

38 Questo giudizio compare nell’edizione del 1586 dell’opera bodiniana: cfr. Jean Bodin, I sei libri dello Stato, cit., vol. III, cap. 6, p. 244 in nota.

39 P. Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 219, fol. 238vA-B, n. 5: «Sexto in alio simili casu idem scribit Card. de rege Cypri. in cons. cxxxvij. Redemptoris omnium qui est rex regum. ubi etiam ipse concludit, quod promissio facta a rege qui erat carceratus, et postea liberatus dimisso eius filio in carcere, non confirmatur quamvis rex postea existens in libertate in regno suo ratificaverit et approbaverit etiam cum iuramento promissionem ab eo prius factam in carceribus, quia suberat eadem causa timoris propter filium, quia pro affectu parentes in filijs magis terreantur. l. isti quidem. ff. quod metus causa. [D. 4, 2, 8] et in l. fi. C. de cura. furio. in prin. [C. 5, 70, 7, 1].»

40 Francisci Zabarellae, Consilia, Venetiis, Apud Ioannem Baptistam a Porta, 1581, consilium 137, fol. 134vA, n. 1: «Quod ad primum dicimus. quod non tenuit promissio facta detinentibus propter metum, quem passus est, dum tenebatur in carcere, precipue tam duro, ut in casu, ex hoc enim inducitur, quod si is, qui eum detrusit, aliquid extorsit ad sui commodum, quicquid ob hanc causam factum est: nullius est momenti... et hoc cum iniuste detinetur, ut ibi, et in casu praemisso. secus si iuste. ff. quod me. cau. si mulier. in prin. [D. 4, 2, 21, 1] et maxime procedit hoc in casu praemisso, cum detineretur ab inimicis capitalibus, a quorum manibus, ut se eriperet debuit suae saluti timens esse solicitus.»

41 Ibid., fol. 134vB, n. 1: «Ex quibus infertur quod pater non fuit ad praemissa obligatus: quia per metum iustum ad hoc se obligavit, et illis et ad eorum utilitatem, qui eum tenebant in carcere iniuste: unde obligatio nullius est momenti d. l. qui in carcerem.»

42 Bartolus a Saxoferrato, In primam Digesti veteris Partem, Venetiis, Apud Iuntas, 1567, in l. Qui in carcerem, ff. quod metus causa gestum erit (D. 4, 2, 22), fol. 151vB, n. 1: «Carcer est iustus metus, et promissio facta in carcere detinenti, nullius est momenti. h. d.... Illius timore dicebat Iac. de Are. et Iac. But. quod hic debet intelligi de detinente aliquem in carceribus iniuste: secus si iuste feci te carcerari.»

43 Ibid.

44 Tutti ribadiscono che la disciplina del metus non si può applicare a chi sia iuste carceratus: cfr. Ludovici de Ponte Romani, Responsa, Augustae Taurinorum, Apud haeredes Nicolai Bevilaquae, 1582, consilium 316, fol. 134vB, n. 1; Ioannis Cephali, Consiliorum, sive Responsorum, liber quintus, consilium 654, fol. 74vA, n. 51; Philippi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 691, fol. 662rA, nn. 2-5.

45 Philippi Decii Mediolanensis, Consilia sive Responsa, consilium 691, fol. 662rA, n. 5.

46 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 531.

47 Naturalmente queste conclusioni generali nel caso specifico di Francesco I portano Gentili ad affermare, al pari di Bodin, che il re francese avrebbe dovuto riconsegnarsi a Carlo V, ma non avrebbe comunque dovuto dar corso al trattato che prevedeva un depauperamento del Regno che egli, in quanto re, non aveva giuridicamente il potere di disporre: Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro III, cap. 14, p. 531: «Tornando a Francesco I, il punto della questione era piuttosto un altro, e cioè che egli non poteva disporre delle province del suo regno. Lo assolvo dall’obbligazione di consegnare i territori, ma non da quella di consegnare se stesso. A titolo personale egli era infatti validamente obbligato e avrebbe dovuto tornare prigioniero.»

48 D. Quaglioni, Guerra e diritto nel Cinquecento, cit., p. 194. Sulla necessità, per Gentili, di regolamentazione della «guerra esterna» anche I. Birocchi, Il De iure belli e l’«invenzione» del diritto internazionale, p. 113.

49 D. Quaglioni, Introduzione, cit., pp. xxx-xxxii. L’assimilazione della guerra al processo in Gentili è rilevata anche da A. A. Cassi, Dalla santità alla criminalità della guerra. Morfologie storico-giuridiche del bellum iustum, in Seminari di storia e di diritto. III. «Guerra giusta»? La metamorfosi di un concetto, a cura di A. Calore, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 101-158, in particolare p. 146.

50 Alberico Gentili, Il diritto di guerra, cit., libro I, cap. 6, pp. 44-48.

51 Ibid., p. 45: «Noi diciamo, che se risultasse che una delle due parti lottasse senza alcuna ragione condivisibile, essa compirebbe certamente dei latrocini e non condurrebbe una guerra.» Per questo motivo i pirati e i predoni non conducono guerre (né sono propriamente guerre quelle intraprese contro di loro) come Gentili aveva già spiegato nel cap. 4, libro I del De iure belli.

52 Ibid., libro I, cap. 2, p. 17, dove si nega che la guerra possa essere ridotta all’atto violento contro un principe o popolo straniero, perché significherebbe conferire «dignità di guerra» alla violenza senza giustizia.

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References

Electronic reference

Giuliano Marchetto, « Una guerra giusta per una giusta pace. Il diritto dei trattati nel De iure belli libri III (1598) di Alberico Gentili », Laboratoire italien [Online], 10 | 2010, Online since 27 January 2012, connection on 28 April 2017. URL : http://laboratoireitalien.revues.org/527 ; DOI : 10.4000/laboratoireitalien.527

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